规范的政府采购制度正向我们走近/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 01:15:07   浏览:8598   来源:法律资料网
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规范的政府采购制度正向我们走近
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http://www.cet.com.cn/20060127/GUONEI/200601272.htm

——《法治下的政府采购》后记(下)

■谷辽海

学术研究是清贫和寂寞的。几年来,我深居简出,研究了大量的国际上政府采购规则和各个国家的政府采购制度。学习起来时常感觉很枯燥,但又不得不去学,因为招标投标毕竟不是我们首创的。签订合同为什么要采取这种繁琐方法?为什么公共采购制度要用这种方式去获得采购对象?我想,只有弄明白政府采购制度演变及其存在的价值和合理性,才能懂得我国移植招标投标以及后来建立政府采购制度的原因。值得庆幸的是,我终于搞清楚了一个又一个的问题。

继之,根据多年的法律实践,政府采购法实施的第一年,我开始撰写政府采购系列丛书,连续出版了两卷后,感觉所存在的问题实在是太多了。仅仅以出版专著的形式,难以让更多的读者全面、系统地了解我国法律制度所存在的一系列问题。为此,我不断地给各大报刊投稿,但仍感觉不能对两部法律存在的冲突和缺陷进行系统地分析和论述。

自两部法律先后出台后,六年来,法律实施过程中所出现的漏洞也日渐显现,相互之间的冲突也是持续不断,与日俱增。在研究分析100多起政府采购案件时,针对两部法律的冲突,依照我国《立法法》关于新法与旧法之间关系的法律规定,我尽最大努力来阐述和剖析这些案件,但还是感觉战战兢兢,顾此失彼,有些力不从心。然而,许多憋在心中的话又不得不说。为此,从2005年1月开始,针对两部法律在实践中所存在的系列问题,我开始在《法制日报》、《检察日报》、《人民法院报》、《律师与法制》等报刊杂志上先后发表了50余篇针对两部法律在实践中的冲突有关问题的文章。

2005年4月初,《中国经济时报》向我约稿。为此,我比照WTO的《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》以及世界上其他国家和地区比较成功的政府采购国际规则,在我国的法律体系和法律框架之下,针对我国现行的政府采购法各个具体章节或条文的缺陷或缺位,以及与招标投标法所存在的冲突和矛盾,结合政府采购的国际惯例和国内国际的政府采购实践,一个问题一个问题逐一地进行撰写,每周向他们报社供稿。在系列的连载文章中,我从不同角度反复强调说明两部法律均属于中国的公共采购法,都是从同一个角度规范公共采购行为的,均强调公共采购必须强制竞争,必须公开透明和公平竞争,应该节俭和效率,所采购的对象物有所值。由于两部法律同时存在,且大部分内容雷同,只是表述不一样,如果不走向统一,相互之间的矛盾是无法解决的。最终受到伤害的是国家利益、公共利益和广大弱势群体供应商的合法权益,而得到利益的只是极少数权力主体和以营利为目的的中介招标采购代理机构。我的系列文章在《中国经济时报》发表后,国内各大相关权威网站几乎都原文转载了。海内外的众多学者也纷纷给我来信来电,许多读者给我发来电子邮件,对我的观点和意见表示支持,原天津市国际招标有限公司的资深专家高子正先生说:他从事招标投标代理业务近二十年,前后搜集了2000多篇招标投标和政府采购方面的文章,他既往的迷惑从我的系列文章中获得了释解。广大读者的热情和支持给了我莫大的慰藉。

几年来,我所研究的成果,其内容和观点,也许是肤浅的,甚至是错误的,但是所有这些都是自己数年来所思所感,希望能够起到抛砖引玉的作用。值得一提的是,《中国经济时报》发表系列文章,所提出的问题都没删除,国内相关的权威媒体也一直在跟着连载。笔者试图将抽象的法理,实践中的问题,结合具体的个案,通过通俗易懂的语言,传达给广大的读者。这一组系列文章陆续发表后,引起我国各级政府机关、各团体组织和事业单位、各级政府采购管理部门、各地的政府采购中心、招标公司、广大的供应商以及相关院校师生的广泛关注,偶尔报社的专栏没有如期发表,大家纷纷来电来函询问究竟是怎么回事,为什么今天没有您的专栏文章呢?是不是没了?读者的热情和期待深深地让我感动。

由于报社版面设置的需要,原来打算在《法治下的政府采购》栏目发表的十几篇文章恕不能与读者见面了。我曾根据国际上的公共采购制度,结合我国的实际情况,呼吁将公用事业、国家资源、公共安全、城市基础设施、药品集中采购、政府特许权经营等公共采购的内容纳入到我们国家政府采购制度下执行。针对这些敏感性话题,原先打算发表的文章,现在看来,读者们只能去看我的新作《法治下的政府采购》。我相信,权力之争、利益冲突等制度建设方面的问题随着我国加入WTO《政府采购协定》,都会迎刃而解。符合国际规则的现代化的国家政府采购制度已经在向我们走近。

(完)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)

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中华人民共和国和法兰西共和国关于加强全面战略伙伴关系的联合声明

工业和信息化部


中华人民共和国和法兰西共和国关于加强全面战略伙伴关系的联合声明

(2010年11月4日)





  应法兰西共和国总统尼古拉·萨科齐邀请,中华人民共和国主席胡锦涛2010年11月4日至6日对法兰西共和国进行了国事访问。两国元首就双边关系和国际问题深入交换了意见,达成广泛共识。

  建交46年来,中法关系取得了长足发展,体现了战略性、全球性和时代性。在中法建立全面伙伴关系13年后,两国决定为双边关系注入新的活力,建设互信互利、成熟稳定、面向全球的新型全面战略伙伴关系。

  双方一致认为,在多极化、全球化深入发展的当今世界,全球治理体系面临深刻变革。新兴国家的快速发展有利于国际关系向更加合理均衡方向发展。

  中法作为联合国安理会常任理事国和世界两大经济体,肩负着特殊责任。中法关系应当继续发挥示范作用。两国既要为世界的和平、稳定与发展作出重要贡献,也要按照联合国宪章的宗旨和原则,弘扬多边主义,相互尊重对方独立自主选择发展道路。应该建立平等合作、包容互利、面向未来的新型大国伙伴关系。

  双方还应深化在国际事务中的协调与合作,共同应对全球重大威胁,尤其是大规模杀伤性武器及其运载工具扩散,致力于解决包括伊朗核问题、朝鲜半岛无核化问题和阿富汗等地区热点问题。

  双方认为,二十国集团(G20)应在更加健康稳定的基础上重塑世界经济增长和国际金融体系,切实发挥G20作为国际经济合作主要论坛的作用。法国即将担任G20主席国,中国给予积极支持。双方强调各国应致力于推行协调、连续和稳定的宏观经济政策,进一步推进国际货币与金融体系改革,应对原材料价格过度波动。双方希望大力完善全球经济治理机制,支持包括国际货币基金组织在内的国际金融机构的改革,以顺应时代要求。

  双方坚决反对各种形式的保护主义,愿在维护现有授权和基于已有进展的前提下,尽早完成多哈回合谈判,取得全面、均衡、富有雄心的成果。

  双方希望即将在墨西哥坎昆召开的联合国气候变化会议,按照《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》以及“巴厘路线图”的授权,达成能够应对挑战的协议。两国在环境保护、可持续发展和应对气候变化领域保持紧密合作,愿深化在应对气候变化方面的合作伙伴关系,加强对话、磋商与务实合作。

  双方同意在发展问题上加强合作,重申支持实现千年发展目标的努力。

  双方认为,在非洲开展经济合作有利于促进非洲经济发展,支持两国企业在非洲开展合作。

  随着欧盟机构改革深化,中欧关系将进入新阶段。中国高度重视在政治、经济和文化领域同欧盟发展关系,愿继续致力于加强中欧全面战略伙伴关系。法国将继续为推动中欧关系发展发挥表率作用。双方一致认为,欧盟应取消对华军售禁令,尽早承认中国完全市场经济地位。

  双方将继续密切高层交往,深入开展战略对话,促进相互理解和战略互信,加强双边合作。

  双方重申高度重视中法关系,愿以战略和长远眼光、在相互尊重和重视彼此主权和领土完整、根本利益的基础上,共同推动中法全面战略伙伴关系取得更大发展。

  双方肯定中欧人权对话取得的进展,愿在平等和相互尊重基础上加强对话和双边交流。

  中法双边关系在贸易、投资、科技以及人文交流等领域取得长足发展。作为最早支持中国现代化的国家之一,法国与中国建立了多项具体合作项目。双方强调愿在互利共赢、共同发展原则指引下,建立更加紧密、可持续和创新的经贸关系。

  中法在核能、航空航天和铁路领域的合作建立在平等互利的基础之上,是双方合作的重要组成部分。在三十年成功合作的基础上,双方愿进一步深化核能领域合作,在推进现有合作项目基础上,拓展合作领域,共同开发包括第三方市场的新项目。鼓励双方相关企业开展务实深入的磋商,推进在核燃料循环领域的合作。法方重申愿深化与中方在铀矿开采、核燃料生产、在本国和第三方市场建设核电站以及乏燃料后处理/再循环等方面的合作。中方对法方这一意愿予以支持。

  双方同意继续深化两国航空工业长期且富有成效的合作,体现在空客等法方企业与中国航空公司及工业企业合作、A320天津总装线运营、法国公司参与中国C919大飞机项目,以及中法正在联合研制中型多用途民用直升机(EC175/Z15)等方面。

  铁路运输是中法传统合作领域,双方重申进一步推动铁路交通合作的意愿。

  除传统合作领域外,双方愿在环境与可持续发展、农业及食品加工和金融服务等重点领域实现创新合作,并加强上述领域企业间合作。双方还愿在新能源、生物、新材料、电动汽车、循环经济以及低碳技术等新兴领域加强合作。

  双方认识到新型商务合作关系只有在开放型经济的框架下才能得到充分的发展,同意将反对贸易保护主义列为工作重点。双方将努力加强知识产权保护。双方将平衡双边贸易关系。法方欢迎中方为加入世界贸易组织《政府采购协定》采取的努力。双方将尽快商签新的避免双重征税协定,支持中小企业合作及为其融资提供便利的项目。双方还将鼓励业已蓬勃发展的双向投资,为其提供有利和公平的环境。

  中法双方期待中国与欧盟能就包括便利双方人员交流在内的移民与人员往来问题尽早完成谈判,并重申双方合作打击非法移民活动的决心。

  为加深两国人民间的相互了解,双方决定进一步加强在文化、教育、科技领域的合作, 鼓励地方政府进一步开展合作。支持两国文化机构建立长期、稳定的合作关系,鼓励各自的文化机构和个人参加在对方国家举办的艺术节等文化活动。双方同意继续执行今年稍早签署的合作拍摄电影协议,进一步推动广播、影视领域的交流与合作。

  双方将积极推动两国院校间建立和发展伙伴关系,扩大互派青年留学生规模,支持中文在法国和法语在中国的推广。

  双方将继续实施好科技研发合作项目,积极支持共建研发机构,加强“产学研”科研和创新合作。


  一、《刑法》关于抢夺罪的认定

《刑法》第267条【抢夺罪】抢夺公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
  【抢劫罪】携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚。
  【关联法规】
(一)《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]35号,自2000年11月28日起施行,以下简称《抢劫解释》)
第六条【刑法第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”的认定】刑法第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
(二)《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2005]8号,2005年7月16日,以下简称《双抢意见》)
四、关于“携带凶器抢夺”的认定
  《抢劫解释》第六条规定,“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺,但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的,直接适用刑法第263条的规定定罪处罚;行为人携带凶器抢夺后,在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,适用刑法第267条第2款的规定定罪处罚。
十一、驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性
  对于驾驶机动车、非机动车(以下简称“驾驶车辆”)夺取他人财物的,一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一,应当以抢劫罪定罪处罚:
  (1)驾驶车辆,逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗,乘机夺取财物的;
  (2)驾驶车辆强抢财物时,因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的;
  (3)行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果,仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
(三)《最高人民法院人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号,自2010年10月1日起施行)
四、常见犯罪的量刑
(八)抢夺罪
  1、构成抢夺罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
  (1)达到数额较大起点的,可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
  (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
  (3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
  2、在量刑起点的基础上,可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
(四)《最高人民法院 最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]25号,自2013年11月18日起施行,以下简称《解释》)

二、抢夺罪的概念和构成要件

抢夺罪,是指以非法占有为目的,乘人不备,公然夺取数额较大的公私财物的行为。
本罪1979年刑法第151条、第152条作了规定,1997年刑法对本罪设专条作了规定。
抢夺罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。犯罪对象仅限于有形的、动产的公私财物。但是,如果行为人所抢夺的对象是刑法分则中明确规定的特定物品,如枪支、弹药、爆炸物或者公文、证件、印章等,虽然作案的手段是相同的,但因犯罪目的、动机、对象、客体的不同,所以犯罪性质也不相同,不能按抢夺罪论处。
2.客观方面表现为乘人不备,公然夺取公私财物,数额较大的行为。所谓公然夺取,是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面,乘其不防备,将公私财物夺了就跑,据为己有或者给第三人所有;也有的采取可以使被害人立即发现的方式,公开把财物抢走,但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。
3.犯罪主体为一般主体,即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人,都可以构成本罪。
4.主观方面由直接故意构成,且故意的内容是以非法占有公私财物为目的。过失不构成本罪。
根据法律规定,抢夺公私财物的行为,除需具备以上构成要件外,还必须达到“数额较大”的程度,才构成犯罪。按照《解释》第1条规定,“抢夺公私财物价值一千元至三千元以上”的为“数额较大”;同时,根据《解释》第2条规定,具备下列十种情形之一的,抢夺公私财物价值500元至1500元以上的,认定为“数额较大”:①曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的;②一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的;③一年内抢夺三次以上的;④驾驶机动车、非机动车抢夺的;⑤组织、控制未成年人抢夺的;⑥抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;⑦在医院抢夺病人或者其亲友财物的;⑧抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;⑨自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;⑩导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。

三、认定抢夺罪应当注意的问题

1.划清罪与非罪的界限

抢夺罪是以数额较大为构成要件的。因此,对于抢夺财物数额不大,情节显著轻微的,如因生活无着,偶尔抢夺少量食物等行为,不能以抢夺罪论处。另外,根据《解释》第5条规定,“抢夺公私财物数额较大,但未造成他人轻伤以上伤害,行为人系初犯,认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门依法予以行政处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少,且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。”

2.划清本罪与抢劫罪的界限

两者虽然都是“抢”,犯罪的目的也相同,但有着本质的区别:(1)侵犯的客体不同。抢夺罪侵犯的是单一客体,即公私财产的所有权,而抢劫罪是双重客体,即不仅侵犯了公私财产的所有权,还侵犯了被害人的人身权利;(2)实施犯罪的方法、手段不同。抢夺罪不使用暴力,而使用强力,并作用于被抢夺的财物,而抢劫罪则是使用暴力,并施加于被害人,强制其身体,以排除被害人的抵抗;(3)抢夺罪以“数额较大”为构成要件,而抢劫罪则不以数额较大为构成要件;(4)犯罪主体不尽相同。抢夺罪的主体是年满16周岁以上的人,而抢劫罪的主体则可以是年满14周岁的人。

3.划清本罪与抢夺枪支、弹药、爆炸物罪和抢夺国家机关公文、证件、印章罪的界限

抢夺罪虽然与后两种犯罪的客观行为表现一样,都是抢夺,但在犯罪对象以及侵犯客体方面存在着明显区别。对于抢夺特定物品对象的行为,只要刑法规定了单独的罪名,就不能再以抢夺罪论处。