再揭劳动合同法漏洞:试用期解除劳动合同/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:56:24   浏览:9249   来源:法律资料网
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再揭劳动合同法漏洞:试用期解除劳动合同

李迎春律师


引言:笔者曾经在劳动合同法一颁布就首次提出“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”存在重大漏洞,已经引起了有关部门的高度重视,现针对劳动合同法试用期解除劳动合同条款提出如下意见,供各位批评指正。



劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。本条为预告性解除条款,也称无过失性辞退,在符合上述三种情形的,用人单位可解除劳动合同。


劳动合同法第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。劳动合同法第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同,但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第(三)项的适用,即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。这似乎自相矛盾。


我们都知道,试用期包含在劳动合同期内,试用期也是劳动合同期限的一部分,当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可解除劳动合同,这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形,既然法律规定用人单位可以解除合同,在试用期内理应也可解除。如果非要把第四十条规定的用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”, 那么,既然“正式期”用人单位可依据第四十条第(三)项解除劳动合同,而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,似乎不合情理,显得本末倒置。


同样的问题,发生在劳动合同法第四十一条身上。劳动合同法第四十一条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。但根据劳动合同法第二十一条规定,如果劳动者处于试用期内,用人单位却不得依据本条解除劳动合同。笔者认为,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工,却无法裁减“试用”员工,这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利?“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期,这段时期劳动关系并不稳固,劳动者提前三天通知就可离职,劳动者不符合录用条件的,用人单位也可解除合同。既然法律规定在“正式期”可解除合同,为何要限制试用期内劳动合同的解除?遇到这种情况,司法实践中用人单位完全可以等多几天(毕竟试用期不长),等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员,同样可达到目的,对于劳动者来说,只是结果迟几天到来而已,法律做出这种限制意义又何在呢?(文:广东瀚宇律师事务所 李迎春律师)


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重庆市政府采购供应商准入管理暂行办法

重庆市政府采购管理办公室


重庆市政府采购供应商准入管理暂行办法


  第一条 为了加强我市政府采购的管理和监督,规范参与政府采购活动的供应商行为,建立规范有序的政府采购市场环境,根据财政部《政府采购管理暂行办法》的有关规定,结合重庆实际特制定本办法。
  第二条 供应商是指具备向采购人提供货物、工程和服务能力的法人、其他组织或个人。
  第三条 凡符合下列条件的供应商均可进入我市政府采购市场:
  (一)依法成立,具有法人资格或具备独立承担民事责任的能力;
  (二)具备工商部门或有关行政管理部门登记的注册资金要求,且财务状况良好;
  (三)具备签订和履行合同的能力和信誉:
  (四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;
  (五)提供的货物、工程和服务符合国家环境标准;
  (六)提供的货物、工程和服务符合国家安全标准;
  (七)良好的售后服务和合理的人员结构;
  (八)特殊行业要具有国家相关部门颁发的证书。
  第四条 凡需进入市级政府采购市场的供应商应当向重庆市政府采购管理办公室提出书面申请,并同时提供下列材料:
  (一)重庆市市级政府采购市场申请表;
  (二)工商营业执照和税务登记复印件;
  (三)销售许可证复印件;
  (四)专营或代理授权书文件或部省级机构批准的经销商资格证明;
  (五)银行资信证明;
  第五条 重庆市政府采购管理办公室负责对申请进入市级政府采购市场的供应商的申报材料进行审核,凡符合条件的,核发《重庆市市级政府采购市场准入资格证书》。
  《重庆市市级政府采购市场准入资格证书》有效期为一年,到期经重新审核后继续使用。年度中如发生企业分设、合并或撤消等变更,需到重庆市政府采购管理办公室办理变更手续。
  第六条 参与市级政府采购活动的供应商必须持有《重庆市市级政府采购市场准入资格证书》。
  第七条 供应商享有的权利:
  (一)可参与市级政府采购活动,并可推荐参与各区县政府采购活动;
  (二)可向重庆市政府采购管理办公室客观、真实地反映政府采购情况,并对违反政府采购规定、损害供应商利益的行为进行投诉:
  (三)重庆市政府采购管理办公室规定的其他权利。
  第八条 供应商应承担的义务:
  (一)自觉遵守政府采购的有关规定,共同维护政府采购市场的正常秩序;
  (二)按照重庆市政府采购招标文件的要求,编制投标文件,对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应;
  (三)中标后,按规定与采购单位签订采购合同;
  (四)严格履行采购合同和投标承诺;
  (五)重庆市政府采购管理办公室规定的其他义务。
  第九条 供应商有下列行为之一的,采购无效,并取消其进入重庆市政府采购市场的资格,收回资格证书,并按有关法律法规给予处罚。 对给政府采购业务代理机构或采购单位造成损害的,应当承担赔偿责任:
  (一)提供虚假材料 ,骗取供应商资格的;
  (二)供应商发生发生分设、合并或撤消等变更,未到政府采购管理办公室办理变更手续的;
  (三)提供虚假投标材料的;
  (四)采用不正当手段进行恶性竞争或与其他供应商相互串通的;
  (五)采用不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
  (六)与政府采购单位或政府采购业务代理机构违规串通的;
  (七)开标后与招标人进行协商谈判的;
  (八)中标后,无正当理由不与采购单位签订合同的;
  (九)不履行采购合同和投标承诺的;
  (十)向政府采购单位或政府采购业务代理机构行贿或提供其他不正当利益的;
  (十一)其他违反政府采购管理办公室规定的。
  第十条 本办法由重庆市政府采购管理办公室负责解释,各区县可根据本规定 ,结合本地情况制定实施细则。
  第十一条 本办法自发布之日起执行。

  附:重庆市市级政府采购市场准入资格申请表

二00一年六月十八日

重庆市政府采购供应商资格申请表

申请单位(章): 申请时间:
供应商名称 企业地址
法人代表 注册资金 主要经营范围
企业性质 银行信用级别
核发工商登记单位
核发税务登记单位
企业人员结构 专营或授权经营商品
其中:行管人员数
   具有中级技术职称人员数
   具有高级技术职称人员数
   销售人员数 近三年财务状况评价   优   良
   售后服务网点数  一般   差
主城区售后服务网点分布情况

其他需要说明的问题


联系人: 联系电话:

注:财务状况评价可提供近三年的财务报告或审计报告
论民族风俗习惯与政府行政执法

陈奇彪
(新疆维吾尔自治区行政学院 乌鲁木齐830002)


摘要:少数民族的风俗习惯在许多方面有助于实现行政执法目标,但也有些民族风俗习惯对行政执法有造成难度的一面.在行政执法中如何正确对待少数民族风俗习惯,关系到民族团结和民族地区社会和谐,同时也关系国家法律的统一实施。所以民族地区行政执法更需注意掌握一些原则与方法。

关键词:少数民族 风俗习惯 行政执法

民族风俗习惯,指的是一个民族的人们在生产、居住、饮食、衣着、婚姻、丧葬、节日、庆典、礼仪等物质文化社会上的共同喜好、习尚和禁忌。风俗习惯是各民族在长期历史发展中逐渐形成并随着生活条件的变化不断变化。行政执法是政府行政管理的一项重要内容,是行政主体为维护经济与社会生活秩序,实现行政目标,按法定权限和程序实施法律、法规等法律规范的具体行政行为。在民族地区,少数民族风俗习惯对实现国家的行政管理目标具有什么影响,政府在民族地区制定行政执法的有关文件,以及实施行政执法具体行政行为时应注意那些原则与方法,笔者谈一下自己浅见;
一、民族风俗习惯有助于行政目标的实现
少数民族的风俗习惯在许多方面有利于实现行政执法目的,这些方面主要包括:
(一)部分禁忌。 禁忌是禁戒普通人接触的事、物或人,以及对此所具有的观念。保护野生动物不被非法猎杀是林业行政执法的一项重要内容,而少数民族饮食禁忌有利于有效保护野生动物,实现这一行政目标。很多少数民族不食野生动物和病死、打死的牲畜和动物的血,例如塔吉克族人不食狼、 熊、狐、兔等野味。维吾尔族等民族禁止吃凶猛禽兽的肉;禁止吃一切动物的血。独龙族禁止滥杀滥捕野生动物。彝族、纳西族等民族对于白头翁、水鸟、松鼠、犀鸟、八哥、米雀、虎豹、野猫、猴子、獐子、岩羊、绿斑鸠、秧鸡等的图腾和禁忌等等。少数民族的饮食禁忌在客观上减少了非法捕杀本地区野生动物的行为。再如少数民族的植物禁忌也非常有利于生态环境保护。彝族神林的崇拜,使民族地区的生态得到了有效的保护。布朗族、哈尼族、傣族等民族都认为生长在村落附近的高大挺拔、枝繁叶茂的大树常年保佑着本氏族成员平安顺利。因此,禁止砍伐“神树”,在“神林”中放牧、追捕动物等。 禁砍村边树木是壮族信仰禁忌,所以,壮族村寨前后面都是森林密布,古木参天。植物禁忌有利于“森林法”“草原法”“环境保护法”执行, 生态环境的保护改善了民族地区人民的生存状况。社会行为禁忌又有助于社会治安的执法目的实现。例如回族等许多民族禁止放高利贷,赌博、酗酒、说谎等。少数民族社会行为禁忌制约了人的行为,使人们在进行日常生产、生活活动的过程中意识到“什么该做、什么不该做”,对维护社会秩序起到了积极的作用。
(二)部分宗教教规。在我国少数民族中有许多群众信仰宗教,维吾尔、回、哈萨克等十个民族约有1800万人信仰伊斯兰教。有的民族的风俗习惯受宗教影响,有些民族的风俗习惯直接来自于宗教教规。如伊斯兰教的一些教规,已潜入信教民族的风俗习惯之中,取经名、行割礼、死后安葬、结婚庆贺及节日礼拜等都是全民族性的。我们应当认识到宗教教规有积极一面,有些教规对构建社会和谐是有益的。例如宗教通过宣扬善有善报,恶有恶报,劝世人积极向善,使人们不至于 因自己的困境而攻击社会和危害社会的稳定。佛教的因果报应论、基督教的原罪论以及伊斯兰教的世界末日论都劝告人们要忍耐、顺从、不做恶事。宗教教规对人们的守法与维护家庭稳定也有积极的作用,如基督教的摩西十诫;佛教的不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒等“五 戒”。伊斯兰教的主要经典《古兰经》也指出:“你们劝善戒恶”、“你们当争先为善”。“信道的人们呀!饮酒、赌博、拜像、求签,只是一种秽行,只是恶魔的行为,故当远离”。① 伊斯兰教非常重视家庭伦理道德,反对偷情乱淫,破坏别人的婚姻。伊斯兰教还禁止偷盗等非法占有他人财产的行为:“偷盗的男女,你们当割去他们俩的手,以报他们俩的罪行,以示真主的惩戒”(《古兰经》5:38)。面临对外开放和市场经济的今天,这些教规在一些宗教意识较强的少数民族群众中,无疑对色情、侵犯财产违法方面具有一定的警戒和约束作用。
(三)家庭习俗。在我国少数民族中,对长者尊敬,对幼小扶持帮助,对朋友忠诚,被认为是一种美德,否则就要受到舆论的谴责。例如壮族等少数民族都有用餐时须等最年长的老人入席后才能开饭;长辈未动的菜,晚辈不得先吃;给长辈和客人端茶、盛饭,必须双手捧给等家庭习俗。锡伯族和其他许多民族一样,是一个非常注重礼节的民族,对客人热情好客,对老人和长辈格外尊重。出言不逊、不尊重老人等行为,都要受到锡伯族人民的谴责。少数民族的家庭习俗能较好的防止虐待和遗弃家庭成员,对落实妇女、儿童权益保护法,贯彻婚姻法,对家庭和睦具有积极作用。
二、民族风俗习惯对行政执法造成难度的一面
(一)一些落后婚姻习俗。部分少数民族的婚姻习俗具有消极一面,表现在:一是早婚。在一些居住偏远的少数民族中,其婚姻习俗的早婚现象仍然存在。二是不结婚登记。有些少数民族青年不领取结婚证,只举行风俗仪式或请阿訇念了经就在一起共同生活,违反了我国婚姻登记管理制度。三是干涉婚姻自由。有些少数民族在缔婚过程中,舅权的作用相当突出,一些地方舅舅的意见甚至起决定作用。一些少数民族有姑表亲的习俗,姑家的女儿必须嫁给舅家的儿子,舅家有优先娶外甥女的权利。还有的少数民族仍有抢婚习俗,通过抢婚结合夫妻。有些少数民族有不许和外族通婚的习俗。以上少数民族风俗习惯对婚姻登记和保护婚姻自由的行政执法显然会造成一定难度。
(二)某些行为禁忌。少数民族有些行为禁忌对维护市场秩序造成某些困难,有的民族具有凝?禁忌,在自由市场对商品看了好久而不买,就可能导致矛盾纠纷。有的民族有鼻嗅禁忌,不能拿起少数民族出售的食品用鼻嗅,否则将产生激烈矛盾。出售商品时,有些少数民族具有商品价格谈好了就必须买下的习惯。有的民族忌讳当面数主人家的牲畜,不能跨过拴牲畜的绳子,也不能骑马进入羊群。旅游者不能到天葬场观看天葬;有些少数民族依照教规有借钱不能收取利息的行为禁忌等等。在社会生活与市场交易中,一些行为禁忌所引发的矛盾、纠纷,给行政机关的行政执法带来很大难度。
(三)部分民族习尚。少数民族中的习尚有很多具有积极意义,但也应看到有些具有消极一面。如频繁地送“彩礼”、“丧礼”、“割礼”,对原本经济困难的一些家庭、个人等于雪中加霜。个别家长让子女上经文班入教念经,不去上学,影响了我国教育法等法律的贯彻。有些民族的习俗在一定程度上仍限制妇女参加社会活动和生产劳动,不利于男女平等的贯彻等等。
三、民族地区行政执法的原则与方法
在民族地区行政执法中,如何正确对待少数民族风俗习惯,事关民族团结与民族地区社会稳定,同时也关系到国家法律的统一实施。笔者以为,在民族地区行政执法要坚持以下原则:
行政执法要尊重和保护少数民族风俗习惯的原则。尊重少数民族的风俗习惯、是党和国家的一贯政策,是构建社会和谐的一个重要方面。政府在行政执法中要特别注意保护少数民族的风俗习惯,例如有的少数民族开的清真餐厅不许饮酒,当发生冲突时就要保护这一宗教习俗。我国各民族有不同的丧葬习俗,如土葬、水葬、天葬、塔葬等葬法,绝不能强迫实行火葬。对一些少数民族不与外族通婚的婚俗要给予尊重,并慎重对待。对清真食品与清真餐厅要定期进行行政检查,检查是否符合清真要求。对不尊重少数民族风俗习惯的行为,执法机关应进行批评教育,对有意损害少数民族的风俗习惯,伤害少数民族感情,情节严重、造成恶劣后果的,应责令其赔礼道歉,直至依法追究其法律责任。
保护少数民族改革自己风俗习惯的原则。执法中对于某些不符合社会主义精神文明建设,阻碍生产发展的习俗,决不能采取粗暴方法,政府要因势利导积极引导少数民族自我改革。党和国家的政策是:少数民族有保持、也有改革自己风俗习惯的自由,但这种改革由少数民族自己决定并实施,政府不予强迫和干涉。少数民族自愿地要求进行风俗习惯的改革,政府要依法保护他们这种权利,任何人不得阻挠和干涉,对干涉阻挠他人改革自己风俗习惯的,行政执法机关应依法坚决处理。
政府在执法中发现明显违法的习俗,必须坚决制止的原则。风俗习惯不能和现有的法律、法规冲突,法具有最高权威,在法没有变通和补充情况下,必须统一实施,每一公民都有遵守国家法律的义务。例如对于违反国家婚姻法和地方自治条例结婚年龄规定的婚姻,政府就要批评教育,宣布无效。对使用暴力干涉婚姻自由的,无论是什么婚俗,都应制止,情节严重的应依法追究其法律责任。对破坏计划生育的要批评教育并依法处理等。
对不同民族间由于风俗不同引发的民事纠纷,行政机关应该加强行政调解的原则。在社会生活与市场交易中由于风俗习惯不同而引发的矛盾和民事纠纷,行政部门在维护秩序中,有法律明确规定的要依法调解,讲解法的规定,维护法的权威,作好双方思想工作,遵守有关法律、法规。对法律没有明文规定的,行政机关更要积极主持调解,促使双方和解,讲解民族风俗习惯,使游客和其他当事人了解、尊重、体谅,以防止矛盾恶化。在坚持上述原则的基础上政府在行政执法中还应重视掌握以下方式、方法:
要利用与宣传少数民族风俗习惯中积极的一面,以达到执法目的。如上所述,少数民族风俗习惯有许多对执法、守法具有积极一面,政府要善于用运和作好宣传工作,在这一方面行政机关表现的很不够。对于一些宗教意识较强的少数民族群众,行政机关也可以提醒其遵守有积极意义的教规,以实现行政管理目标。我们应当认识到,一些宗教教规可以拿来为社会主义建设和维护社会秩序服务。所以要教育执法人员和干部群众,不能对宗教和信教群众采取歧视态度,我国宪法明确规定:公民有信仰宗教的自由。宗教具有长期性;群众性;民族性;国际性特点。这就要求政府要积极引导宗教与社会主义社会相适应,一方面政府应当学会利用宗教来为我们的行政管理服务、为社会服务;另一方面要依法管理宗教事务,不允许有任何形式的非法宗教活动。
在行政执法中要正确把握风俗习惯与宗教信仰的区别。有些民族的风俗习惯来自宗教教规,但并非所有的宗教教规都属于信教群众的民族风俗习惯。正确把握这两者关系,对民族地区的行政管理非常重要。例如伊斯兰教中的“封斋”,如果是民族风俗习惯,就可允许未成年人在“斋月”时白天不吃饭、即使影响身体健康成长,教育行政管理部门也不得强行干涉。其实“封斋”是宗教活动,不得强迫未成年人参与宗教活动。可见,学会正确区分民族风俗习惯与宗教信仰,在民族地区意义重大。
在某些行政执法中,应重视配备少数民族的执法人员。在行政检查、行政强制、行政处罚涉及少数民族相对人,尤其是对不懂通用语言的相对人,应配备该民族的行政执法人员参与,一方面能更好维护少数民族相对人合法权益,严格遵守法定程序,用民族语言告知、说明理由。另一方面,以防止语言障碍引发对抗性矛盾。在民族基层地区、少数民族聚居区,参与本地管理的行政执法人员最好掌握本地常用的少数民族语言,能用少数民族语言交谈沟通,这对少数民族相对人而言,缩小了距离,具有亲切感、信任感,有利于问题解决,有利于构建社会的和谐。    
参考文献:
①哈斯木.马木提:《稳定与发展法律问题研究》第132页。(新疆人民出版社,2002年)。



作者:陈奇彪、新疆自治区党校法学教研部主任,教授。专业方向:民族法学,行政法学。
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