试用期该不该买社保?/牛建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 18:26:42   浏览:8340   来源:法律资料网
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用人单位为员工办理社保的义务主要规定在《中华人民共和国社会保险法》中,社保法第五十八条规定,“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费……”。
这个语焉不详的规定造成试用期到底是否应该缴纳社保费用的“灰色”地带,核心争议在于何为“用工之日”?试用期间是否属于正式的“用工”?
从目前法律规定看试用期与正式合同期间毕竟有明显的区别的:
首先,解除权行使要求不同。在劳动关系存续期间,除双方对解除劳动合同有特别约定,职工一般可以提前30日要求解除合同。而试用期间,职工一方可以提前3日无需任何借口就可以反炒单位的鱿鱼。
其次,解除后果不同。如果不是单位明显的违约或者侵权,试用期间解除的合同通常不需要给予员工补偿。员工如果不是有重大违法行为,通常也不需要承担赔偿责任。
再次,试用期的长短与劳动合同长短成“比例”。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
这就是说,试用期与正式履行的劳动关系是有明显区别的,试用期是劳动关系建立的“前奏”。在试用期解除合同的情况下,也可能是“终结”。
在以往的若干年司法实践中,在没有签订劳动合同的情况下,劳动关系是否存在很难判断,这给社保责任的起算、工伤认定等工作带来烦恼。为此,国家劳动部曾专门出台认定劳动关系的部门规章,该规章居然将工牌等证据也作为认定劳动关系的依据。这个规定至今仍然未失效。
劳动合同法颁布后,认定劳动关系的依据似乎发生了转变,把是否实际用工作为考察标准,在劳动合同载明的内容与用工事实发生冲突的情况下,法律规定以是否用工作为评判劳动关系的依据。劳动合同法第十条规定“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”就是例证。
说了用工作为评判劳动关系的依据后,再回过头来说试用期社保的问题。法律规定用工之日起30日内用人单位必须办理员工社保登记。那么试用期是否为“用工”?赞成者认为当然是,理由是法律规定“试用期包含在劳动合同期限内”。但诚如前文所述,如果劳动合同期限就是指用工的期限自不必说。问题是,法律又规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”,就是说劳动合同并不等于实际用工。我问试用期叫不叫用工,你条款上说试用期包含在劳动合同期限内;我问劳动合同期限是否就是用工,你条款上又说,劳动合同关系自用工之日起建立。这样的法律条款的探寻过程让人昏厥,原因是追寻答案的过程犹如驴推磨式的原地打转。转了以后,你发现问题又给转回来了,问题还是问题,并没有解决。
事实上,办理社保并非像法律条款上的那么简单。特别是网络发达的大城市,办理员工社保登记往往要提交一系列材料,即使登记成功,电脑系统也是从下个月才能生效。办理解除时也一样,即使员工辞职用人单位及时办理了社保解除接转手续,下个月社保费用也是照扣不误。如果让用人单位承担试用期的社保责任,对于那些只上一天班就跑了的员工来说,用人单位如何处置?办还是不办?办一天还是四天(因为有提前3日试用期员工可以合法跑路的规定)?
法律上规定面对社会现实时尴尬了起来。那么,当不当缴纳试用期的社保只能从其他法律关系来找依据了。
根据社保法的立法性质,社保费用的征缴本质上是行政关系,征缴标准、缴纳期限等有它特定的规定,并不以当事人约定为准。可以说,它的征缴性质与税收关系并无二致。所以,有些地方把社保的征缴工作干脆交给税务机关负责也是有些道理的。行政关系中,行政机关要求行政对象履行义务得有法律上的依据,如果没有或者依据不足将承担不利后果,而行政对象则在法无禁止的情况下是可以为所欲为的。说白了,在法律对试作期是否应由用人单位承担社保责任模棱两可的情况下,这个立法的“利益”应当归于行政对象而不是行政机关。就是说,就目前立法的现状,行政机关要求用人单位承担试用期社保责任法律依据并不充分。
综上所述,除非法律另有特别规定的情况下,用人单位可以不承担试用期间员工的社保责任。需要说明的是,根据立法法的规定,征缴征收所依据的法律必须是全国人大及其常委会通过的法律才行,国务院及以下单位作为执行机关没有这项权力。(完)

作者:牛建国
成都市人大代表、四川琴台(成都•宜宾)律师事务所主任

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江苏省行政处罚监督办法

江苏省


江苏省行政处罚监督办法
江苏省



第一条 为了加强对行政处罚的监督,促进和保障行政机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)的有关规定,制定本办法。
第二条 对本省行政区域内的行政机关、依法授权和受委托的组织(以下简称有关组织)实施行政处罚进行监督检查,适用本办法。
第三条 行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府法制部门(以下简称政府法制部门)代表本级人民政府具体组织、承担对本行政区域内行政处罚的监督检查工作。
县级以上人民政府所属工作部门和依法授权的组织,应当设立法制工作机构或者指定专门机构(以下简称部门法制机构),具体负责本系统内行政处罚的监督检查工作。
第四条 政府法制部门对行政处罚的监督职责是:
(一)研究、制定有关行政处罚的监督制度;
(二)备案审查行政机关和有关组织发布的涉及行政处罚的规范性文件;
(三)备案审查重大行政处罚决定;
(四)监督检查行政处罚实施机关的合法性;
(五)监督检查实施行政执法人员的培训考核和持证上岗等情况;
(六)处理行政处罚管辖和适用等方面的争议;
(七)处理对行政处罚的申诉和检举等;
(八)承担本级人民政府和上级政府法制部门交办的其他行政处罚监督事项。
部门法制机构的行政处罚监督职责,由省级有关部门和组织根据本部门的实际情况,参照上述规定制定,并报省政府法制局备案。
第五条 从事行政处罚监督工作的人员,必须持有省人民政府统一印制的《行政执法监督证》。法律、行政法规另有规定的除外。
行政处罚监督人员履行监督职责时,应当主动出示《行政执法监督证》,有关行政机关、组织和人员应当予以配合。
第六条 各级行政机关和有关组织应当建立健全行政处罚工作责任制和错案责任追究制度。
第七条 各级行政机关和有关组织应当建立健全公民、法人和其他组织对行政处罚的申诉和检举制度。
第八条 县级以上人民政府应当加强对本行政区域内行政处罚实施机关的管理,对合法的行政处罚实施机关,应当向社会公布。
行政机关依法委托实施行政处罚的,应当报上一级或者同级政府法制部门登记备案。
第九条 按照一般程序作出行政处罚决定,应当实行调查取证与审核决定分开制度。
第十条 行政机关和有关组织应当在作出下列重大行政处罚决定之日起15日内,向上一级或者同级政府法制部门报送备案:
(一)符合适用听证程序的行政处罚;
(二)没收的违法所得或者非法财物价值超过20000元的行政处罚;
(三)其他重大行政处罚。
重大行政处罚决定报送备案,应当提交行政处罚决定书副本和备案报告。
第十一条 行政机关和有关组织应当按照规定与罚款代收机构签订代收罚款协议,并在协议签订之日起15日内,将代收罚款协议报政府法制部门和财政部门备案。
第十二条 行政机关和有关组织违反行政处罚法和本办法,有下列情形之一的,由政府法制部门或者有关部门责令其限期改正,并可给予通报批评:
(一)未按规定报送重大行政处罚决定备案的;
(二)未按规定委托实施行政处罚的;
(三)未经公布行使行政处罚权的;
(四)未按规定报送代收罚款协议备案的;
(五)拒绝接受行政处罚监督的;
(六)不履行行政处罚法定职责的。
第十三条 行政机关和有关组织违反行政处罚法和本办法对处罚依据和资格的规定,有下列情形之一的,由政府法制部门或者有关部门责令其立即停止实施相关的行政处罚,并自行撤销已经作出的处罚决定;拒不执行的,提请本级政府或者有权机关予以撤销,并可给予通报批评;情节
严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)没有法定依据实施行政处罚的;
(二)擅自设定或者改变行政处罚种类、幅度的;
(三)超越或者滥用职权实施行政处罚的;
(四)行政处罚显失公正的;
(五)以行政处罚代替刑事处罚的;
(六)未经法律、法规授权实施行政处罚的;
(七)以内设机构的名义实施行政处罚的;
(八)没有法定依据委托其他组织或者委托不具备法定条件的组织实施行政处罚的;
(九)未经合法委托实施行政处罚的;
(十)受委托的组织以自己的名义实施行政处罚或者将行政处罚权再行委托的;
(十一)指派不具备合法资格的人员实施行政处罚的。
有前款第(五)项情形,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十四条 行政机关和有关组织违反行政处罚法和本办法对行政处罚决定程序的规定,有下列情形之一的,由政府法制部门或者有关部门责令其自行撤销、变更、补正或者重新作出处罚决定;拒不执行的,提请本级政府或者有权机关予以撤销,并可给予通报批评;情节严重的,对直接
负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)违法事实不能成立而实施行政处罚的;
(二)不符合简易程序的案件按简易程序办理的;
(三)违法进行调查取证的;
(四)违反法定的回避制度的;
(五)未实行调查取证与审核决定分开制度的;
(六)未告知当事人作出行政处罚的事实、理由、依据和依法享有的权利的;
(七)拒绝听取当事人的陈述、申辩或者因当事人申辩而加重行政处罚的;
(八)未按规定组织听证的;
(九)依法可以不予行政处罚而给予行政处罚,或者有从轻或者减轻情形而未从轻或者减轻行政处罚的;
(十)未告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限的;
(十一)未出具或者未按规定出具行政处罚决定书的。
第十五条 行政机关和有关组织违反行政处罚法对行政处罚执行程序和执法措施的规定,有下列情形之一的,政府法制部门或者有关部门除按照行政处罚法的有关规定处理外,应当责令其限期改正;拒不改正的,可给予通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行
政处分:
(一)违反行政处罚法第四十六条的规定,自行收缴罚款的;
(二)收到执法人员当场收缴的罚款后,无正当理由超过2日未将罚款缴付指定银行的;
(三)未使用或者未按规定使用罚款、没收财物单据的;
(四)将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的;
(五)未按规定公开拍卖或者擅自处理罚没财物的;
(六)使用、损毁依法扣押或者先行登记保存的财物,给当事人造成损失的;
(七)违法实行检查措施或者执行措施,给公民、法人或者其他组织造成损害的;
(八)财政部门违法向行政机关或者有关组织返还罚款、没收的违法所得或者非法财物的拍卖款项的;
(九)罚款代收机构未依法收受罚款或者未按规定将罚款上缴国库的。
有前款第(四)、(七)项所列情形之一,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 行政执法人员违反行政处罚法和本办法,有下列情形之一的,由政府法制部门或者有关部门暂扣其行政执法证件;情节严重的,由发证机关吊销其行政执法证件,并可给予行政处分:
(一)未按规定出示行政执法证件表明身份的;
(二)使用无效的行政执法证件或者将证件交给他人使用的;
(三)未按规定将当场作出的行政处罚决定报送备案的;
(四)利用职务上的便利,索取、收受他人财物或者将收缴的罚没款物据为己有的;
(五)因故意或者重大过失导致行政处罚违法或者不当,给公民、法人或者其他组织造成损害的;
(六)玩忽职守、徇私舞弊、不履行法定职责,或者不按规定适用从轻、减轻处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益或者社会秩序受到损害的。
有前款第(四)、(五)、(六)项所列情形之一,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
行政执法人员在被暂扣行政执法证件期间,不得从事行政执法活动;被吊销行政执法证件的,应当及时调离行政执法岗位。
第十七条 各级政府法制部门和部门法制机构违反规定,不履行监督职责,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序受到损害,由本级人民政府、本部门或者上级行政机关责令改正,并视情况给予通报批评;情节严重的,追究有关负责人的行政责任。
第十八条 本办法由省人民政府法制局负责组织实施并解释。
第十九条 本办法自发布之日起施行。



1999年2月11日

石家庄市城市街道办事处暂行规定

河北省石家庄市人民政府


石家庄市城市街道办事处暂行规定

(1997年5月23日市人民政府第五十二次常务会议通过,1997年5月29日市人民政府令第88号发布)
第一章 总 则
第一条 改革城区行政管理体制,加强街道办事处的建设,充分发挥街道办事处的职能作用,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 规定适用于市辖区、不设区的市人民政府设立的街道办事处。
第三条 道办事处是市辖区、不设区的市人民政府的派出机构,受市辖区、不设区的市人民政府领导,对其负责并报告工作,接受辖区居民监督。
第四条 据地域条件、居民分布情况,按照便利群众和实施有效管理的原则,一般在三万至五万人范围内设立一个街道办事处。
第五条 照属地管理的原则,街道办事处对辖区内的居民和单位的涉及区域性、社会性和群众性工作,实施行政管理。
第六条 辖区街道办事处的设立、撤销、变更由市辖区人民政府提出意见,报石家庄市人民政府批准;不设区的市街道办事处的设立、撤销,由不设区的市人民政府提出意见,经石家庄市人民政府审核后,按有关规定报批;乡、镇人民政府改建为街道办事处,街道办事处改建为乡、镇人民政府,乡、镇人民政府与街道办事处合并的,由市辖区、不设区的市人民政府提出意见,经石家庄市人民政府审核后,报省人民政府批准。
第七条 级民政部门负责本规定的实施。
第二章 职能任务
第八条 道办事处的主要职责是:
(一)执行上级人民政府的决定和命令;
(二)管理街道经济,发展街办企业,指导居民委员会兴办便民利民的生产、生活服务事业;
(三)开展社区服务,做好救灾救济、优抚安置、拥军优属、扶残助残等社会保障工作,发展社区公益事业和福利事业;
(四)进行社会主义民主与法制宣传教育,协助维护社会治安,调解民间纠纷,参与外来人口的管理,帮助教育违法青少年和劳教、刑满获释人员,维护社会稳定;
(五)组织开展社区环境卫生、绿化美化工作,推行计划生育,并进行监督检查;
(六)组织居民开展健康文明的文化教育和体育活动,提高居民素质;
(七)维护老年人、妇女、青少年和儿童的合法权益,开展妇幼保障工作;
(八)宣传国家的民族政策,尊重少数民族的风俗习惯,增强各民族的团结;
(九)指导居民委员会的工作,促进居民委员会的组织和制度建设;
(十)反映居民群众的意见和要求,受理人民群众来信来访事项。
第九条 道办事处可以根据有关部门的委托,在委托范围内从事行政管理并行使行政处罚权。
第十条 道办事处可以会同市辖区、不设区的市人民政府的职能门,对其派出机构实行双重领导。派出机构主要负责人的任免,应征求街道办事处的意见。
第三章 组织机构和工作制度
第十一条 道办事处设主任一名,副主任二至三名。街道办事处的主任、副主任的任免由市辖区、不设区的市人民政府决定。
第十二条 道办事处根据规模大小和任务轻重,本着精简、统一、效能的原则,可以设置相应的工作机构,配备相应工作人员。街道办事处的机构和人员编制,由市编制主管部门审核批准。
第十三条 道办事处实行主任负责制,由主任主持街道办事处的工作;副主任协助主任工作,受主任委托,副主任可以代行主任职权。
第十四条 道办事处由主任、副主任组成街道办公会议,讨论决定街道工作中的重大事项。
第十五条 道办事处实行主任、副主任任期目标责任制和工作人员岗位责任制,应健全对工作人员的培训、考核、奖惩等制度,不断改进工作作风,提高工作质量和工作效率。
第十六条 辖区、不设区的市人民政府的职能部门应当及时向街道办事处通报情况。
第十七条 道办事处应当建立辖区内单位联席会议制度,通报情况,布置有关行政和社会管理方面的任务,协商处理本辖区内行政性、社会性和群众性工作。
辖区内单位应当服从街道办事处的管理,完成街道办事处布置的各项任务。对不服从管理的,街道办事处可以向有关部门提出处理建议。
第十八条 道办事处应建立人民来信来访接待制度,密切与群众的联系,反映街道居民的意见和建议,接受街道居民的监督。
第十九条 道办事处工作人员必须模范遵守和执行法律、法规、规章和政策,廉洁自律、秉公办事,不得滥用职权,不得在执行公务时牟取私利。
对徇私舞弊、贪污受贿、玩忽职守,给国家、集体和公民的利益造成损失的,由主管部门给予行政处分。涉嫌触犯刑律的,移送司法机关依法处理。
第四章 附 则
第二十条 规定自1997年6月1日起生效。