湖南省地方储备粮管理办法

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湖南省地方储备粮管理办法

湖南省人民政府


湖南省地方储备粮管理办法

湖南省人民政府令第248号


《湖南省地方储备粮管理办法》已经2010年1月22日省人民政府第47次常务会议通过,现予公布,自2010年4月1日起施行。

省长 周 强
2010年2月11日

第一章 总 则
第一条 为了规范地方储备粮的管理,有效调控粮食市场,确保粮食安全,根据《粮食流通管理条例》和《中央储备粮管理条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称地方储备粮,是指县级以上人民政府储备的用于调节所辖行政区域内粮食供求总量,稳定粮食市场,以及应对重大自然灾害或者其他突发公共事件等情况的粮食和食用植物油。
地方储备粮包括省级储备粮、市级储备粮和县级储备粮。
第三条 本省行政区域内从事和参与地方储备粮经营管理、监督活动的单位和个人,应当遵守本办法。
第四条 地方储备粮实行分级储备、分级管理。
省人民政府负责省级储备粮的建立和管理,按照中央下达本省的地方储备粮建议规模,制定省、市、县级储备粮计划,组织和督促储备粮计划的落实。
市州、县市区人民政府负责本级储备粮的建立和管理,落实省人民政府下达的储备粮计划,根据当地的粮食需求相应增加储备规模,合理确定储备品种结构,落实储备粮所需的财政补贴资金和仓储等设施。
第五条 县级以上人民政府粮食行政管理部门负责本级储备粮的行政管理,指导、协调下级储备粮管理工作,对地方储备粮的数量、质量和储存安全实施监督检查。
市州人民政府粮食行政管理部门受省人民政府粮食行政管理部门的委托,管理辖区内承储的省级储备粮。
第六条 县级以上人民政府财政部门负责安排本级储备粮的贷款利息、管理费用等财政补贴,保证及时、足额拨付,并负责对本级储备粮财政补贴执行情况实施监督检查。
第七条 农业发展银行按照国家有关规定,及时、足额安排地方储备粮所需贷款,并对发放的地方储备粮贷款实施信贷监管。
第八条 地方储备粮的管理应当按照储得进、管得好、调得动、用得上的要求,建立严格的管理制度,确保地方储备粮数量真实、质量良好和储存安全,并节约成本、费用。
第九条 任何单位和个人对地方储备粮经营管理中的违法行为,有权向县级以上人民政府粮食行政管理部门等有关部门举报。接受举报的部门,应当及时查处。

第二章 计 划
第十条 全省地方储备粮的规模总量和分级储备规模,由省人民政府粮食行政管理部门会同省人民政府财政、发展改革部门,根据国家有关规定提出,报省人民政府批准后下达。
省、市、县级储备粮的品种及其数量,由本级人民政府粮食行政管理部门会同财政、发展改革部门提出,报同级人民政府批准。
第十一条 省、市、县级储备粮收购、销售计划,由本级人民政府粮食行政管理部门会同财政部门和农业发展银行制定,下达地方储备粮承储企业(以下简称承储企业)具体实施。
第十二条 地方储备粮实行按计划均衡轮换制度,每年轮换数量一般为粮食储存总量的30%至40%,食用植物油储存总量的50%。
省人民政府粮食行政管理部门会同财政部门、农业发展银行根据承储企业库存粮食的入库年限、品质情况下达省级储备粮年度轮换计划,由承储企业按计划实施。
市、县级储备粮的轮换,可参照前款规定执行。
第十三条 承储企业应当按照有关规定,向县级以上人民政府粮食行政管理部门、财政部门报送地方储备粮的收购、销售、轮换计划执行情况,并抄送农业发展银行。

第三章 储 存
第十四条 承储企业应当具备下列条件:
(一)仓库容量和仓库条件符合国家和省规定的标准和技术规范;
(二)具有与粮食储存功能相适应的仓储设施条件,具备粮食装卸、输送、清理、计量、消防等设备;
(三)具有符合国家标准的检测粮食质量等级和储存品质必需的基本检测仪器和场所,具备检测粮食储存期间仓库内温度、水分、害虫密度的条件;
(四)具有经过专业培训,并持有相应从业资格证书的粮食保管、检验等管理技术人员;
(五)经营管理和企业资信良好,并无严重违法经营记录。
省、市、县级储备粮承储企业,由本级人民政府粮食行政管理部门依照前款规定的条件,按照依法、公开、公平、公正、择优原则确定。
第十五条 县级以上人民政府粮食行政管理部门和财政部门应当与承储企业签订承储合同,明确双方权利、义务和违约责任等事项。
第十六条 承储企业应当遵守下列规定:
(一)执行国家仓储标准、技术规范和地方储备粮业务管理制度;
(二)执行地方储备粮收购、销售、轮换计划,保证入库的粮食达到收购、轮换计划规定的质量等级,符合国家规定的质量标准;
(三)对承储的储备粮实行专仓储存、专人保管、专账记载,确保账账相符、账实相符、质量良好、储存安全;
(四)建立健全防火、防盗、防洪等安全管理制度,配备必要的安全防护设施;
(五)按照国家规范要求使用熏蒸剂、防护剂等化学药剂;
(六)对储存管理状况进行经常性检查,发现问题应当按规定及时处理并报告县级以上人民政府粮食行政管理部门;
(七)执行粮食流通统计制度,建立台账,定期分析储存管理情况,并报县级以上人民政府粮食行政管理部门。
第十七条 承储企业不得有下列行为:
(一)虚报、瞒报承储的储备粮数量;
(二)掺杂使假、以次充好;
(三)擅自串换品种、变更储存地点和动用储备粮;
(四)以储备粮担保、清偿债务;
(五)以虚购虚销、陈粮代替新粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取地方储备粮贷款和费用补贴。
第十八条 承储企业依法被撤销、解散、破产或者因其他原因不再具备承储条件的,由人民政府粮食行政管理部门按照本办法第十四条规定重新确定承储企业。
第十九条 承储企业应当按轮换计划在规定的时间内完成地方储备粮的轮换。
省、市、县级储备粮轮换的具体管理办法,由本级人民政府粮食行政管理部门会同财政部门,并征求农业发展银行意见制定。
第二十条 地方储备粮实行入库新粮必检、出库陈粮必检、在储粮食抽检的质量检查制度。
扦样检验工作由本级粮食行政管理部门组织,委托具有资质的第三方粮油质量检测机构进行。
省、市、县级储备粮质量监督扦样检验的具体管理办法,由本级人民政府粮食行政管理部门制定。
第二十一条 地方储备粮的收购、销售、轮换,原则上应当通过规范的粮食批发市场公开进行,也可以通过国家和省规定的其他方式进行。

第四章 动 用
第二十二条 省、市、县级储备粮的动用权属于本级人民政府,未经人民政府批准,任何单位和个人不得擅自动用。
县级以上人民政府粮食行政管理部门应当加强市场监测预警,完善地方储备粮的动用机制,适时向本级人民政府提出动用建议。
第二十三条 有下列情形之一的,可以动用地方储备粮:
(一)本行政区域内粮食明显供不应求或者市场价格异常波动的;
(二)发生重大自然灾害或者其他突发公共事件需要动用的;
(三)人民政府认为需要动用本级储备粮的其他情形。
第二十四条 省、市、县级储备粮动用,由本级人民政府粮食行政管理部门会同财政、发展改革部门提出方案,报本级人民政府批准。动用方案应当包括动用的品种、数量、质量、价格、使用安排、运输保障等内容。
第二十五条 粮食行政管理部门根据人民政府批准的地方储备粮动用方案下达动用命令,并会同相关部门组织实施。
紧急情况下,县级以上人民政府可以直接决定动用本级储备粮。
任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变地方储备粮动用命令。

第五章 财务管理
第二十六条 地方储备粮的贷款利息据实补贴,保管费用和轮换费用补贴由本级人民政府财政部门会同粮食行政管理部门核定,按季度直接拨付到承储企业。
保管费用和轮换费用补贴标准由本级人民政府财政部门、粮食行政管理部门依据本地区物价水平和储粮成本,并参照中央储备粮费用标准确定。
第二十七条 动用地方储备粮取得的差价收入上缴本级财政,设立专户管理,用于粮食事业等方面的支出;动用地方储备粮发生的差价亏损及有关费用由本级财政据实补贴。
第二十八条 地方储备粮贷款实行库贷挂钩、专户管理、专款专用。承储企业应当在农业发展银行开立基本账户,并接受农业发展银行的信贷监管。
第二十九条 省、市、县级储备粮的入库成本,由本级人民政府粮食行政管理部门会同财政部门依据市场行情核定。
第三十条 省、市、县级储备粮损失、损耗的费用实行定额包干补贴制度,超额部分由承储企业承担。由于不可抗力造成的损失、损耗,由本级人民政府财政部门会同粮食行政管理部门核定后处理。

第六章 监督检查
第三十一条 县级以上人民政府粮食行政管理部门在监督检查中可以行使下列职权:
(一)对承储企业承储的地方储备粮数量、质量、品种和储存安全实施检查;
(二)向有关单位和个人了解地方储备粮收购、销售、轮换计划及动用命令的执行情况;
(三)调阅地方储备粮经营管理的有关资料、凭证;
(四)依法处理违法行为。
第三十二条 县级以上人民政府粮食行政管理部门在监督检查中,发现地方储备粮数量、质量、储存安全等方面存在问题,应当责成承储企业立即纠正或者处理,并报告上级粮食行政管理部门。
第三十三条 县级以上人民政府财政部门依法对地方储备粮费用补贴的拨付和承储企业财政补贴执行情况进行监督检查。
审计机关依法对有关地方储备粮的财务收支等情况实施审计监督。

第七章 法律责任
第三十四条 县级以上人民政府有关部门违反本办法规定,有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级主管部门责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不及时下达地方储备粮收购、销售或者年度轮换计划的;
(二)不及时、足额拨付地方储备粮费用补贴的;
(三)擅自改变地方储备粮收购、销售、年度轮换计划或者动用命令的;
(四)发现地方储备粮的数量、质量、储存安全存在问题,不责成承储企业及时纠正或者处理的;
(五)接到举报、发现违法行为不及时查处的。
第三十五条 承储企业违反本办法第十六条相关规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府粮食行政管理部门责令改正;情节严重的,取消其承储计划;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未执行地方储备粮收购、销售、轮换计划,或者入库的粮食未达到收购、轮换计划规定的质量等级,不符合国家规定的质量标准的;
(二)对承储的储备粮未实行专仓储存、专人保管、专账记载,或者账账不符、账实不符、粮食陈化变质的;
(三)因管理不善发生重大安全事故的;
(四)熏蒸剂、防护剂等化学药剂的使用不符合国家规定的。
第三十六条 承储企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由本级人民政府粮食行政管理部门责令其限期改正,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,取消其承储计划;造成地方储备粮损失的,责令赔偿损失;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)虚报、瞒报承储的储备粮数量的;
(二)掺杂使假、以次充好的;
(三)擅自串换品种、变更储存地点和动用储备粮的;
(四)以储备粮担保、清偿债务的。
第三十七条 承储企业以虚购虚销、陈粮代替新粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取地方储备粮贷款和费用补贴的,由本级人民政府粮食行政管理部门、财政部门按照各自职责责令其限期改正;逾期不改正的,处1万元以上3万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 破坏地方储备粮仓储设施,偷盗、哄抢、损毁地方储备粮的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成财产损失的,依法承担民事赔偿责任。

第八章 附 则
第三十九条 本办法自2010年4月1日起施行。


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一、土地一级开发的概念
土地一级开发也称土地储备开发、土地整理、土地综合整治、土地成片开发等,目前尚无统一的学理定义,各地具体政策与法规与规章的规定也不同。归纳而言,土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业,对开发范围内的土地统一进行征收、拆迁、安置、补偿以及市政基础设施建设,以达到土地出让条件的行为。相对而言,通常将土地出让后进行的房地产建设称为二级开发。
土地一级开发这一概念是在北京市2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》中正式出现的。2001年4月30日,国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出:“为增强政府对土地市场的调控能力,有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”之后,土地储备开发制度得到快速发展,成为我国一项基本土地制度。

二、各地关于开发商参与土地一级开发的相关规定
目前我国并无统一的关于土地一级开发的法律、法规和规章,但各地方政府均有自己的规定,各有特色。下面就几个比较有代表性的省、市的有关土地一级开发的规定进行简要介绍:
1、北京市
北京关于土地一级开发的法规主要有:《北京市国有建设用地供应办法(试行)》、《北京市土地储备和土地一级开发暂行办法》、《北京市土地一级开发及经营性项目用地招拍挂出让流程示意图》等。北京土地一级开发的模式为政府主导型和企业主导型两种土地一级开发模式并存。开发商可通过以下两种方式参与一级开发:政府委托管理,即开发商受托负责土地开发具体管理,按照规定开发商的管理费用不高于土地储备开发成本的2%;政府委托开发,即开发商受托负责实施土地开发,包括负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施,按照规定开发商利润率不高于预计开发成本的8%。2009年之后,北京市的土地一级开发的开发模式逐渐转变为政府主导型,开发商参与土地一级开发的机会越来越少,逐渐淡出。
2、上海市
上海是最先试水土地储备制度的地方政府。与北京模式不同,上海主要是由政府授权直属的多家大型国有企业进行土地一级开发。土地开发企业隶属于政府,代表土地储备中心行使土地储备职能。 上海的相关法规有《上海市土地储备办法》等。
3、重庆市
重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是重庆市政府,代表市政府实施一级开发的机构是几个国有控股企业。出让所得综合价金扣除应支付的土地储备开发成本后的10%,作为土地储备开发发展专项资金存入土地储备开发资金专户。
4、成都市
成都市关于土地一级开发的规定是《关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理意见的通知》。该通知主要内容包括:
首先,规定一级土地整理是依据土地利用总体规划和城市总体规划,按照城市、区域功能定位和经济社会发展要求,对新征收土地、旧城改造土地实施成片整理、征地补偿、拆迁安置、土地平整,完成地上及地下市政基础设施、城市公共公益配套设施建设,按期达到土地出让标准的土地初级开发行为。
其次,强调市政府对储备土地的统一开发管理。市土地储备中心纳入储备范围的土地,未经市政府批准,各区不得引进社会资金进行一级土地整理。
第三,引入竞争机制。一级土地整理项目范围、规模、内容明确后,应积极引入市场竞争机制,以招投标或挂牌方式确定投资商。
第四,采取土地收益梯度分成方式。保证土地成交价格越高、政府收益越大的动态收益分配机制。
5、海南省
海南的土地一级开发特点是:资源丰富,竞争者较少,政策优惠。2006年海南省出台的《关于规范企业参与土地成片开发的通知》指出:“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分,按照市、县政府所得不得低于30%的比例,确定市、县政府与主开发商的分成比例。”海南土地一级开发商最高可以得到70%的利润,与其他地区相比,这一政策非常具有吸引力。但2010年春节前后,海南房地产被热炒飙升,估计近期海南国土部门会出台相关政策,土地一级开发模式可能也会逐渐发展为政府主导的模式。

三、开发商参与土地一级开发应注意的法律问题
1、项目合法性问题
对于土地一级开发商来说,在投资开发土地一级开发项目时,首先需要考虑的问题是土地一级开发项目是否合法。由于目前国家对土地一级开发没有法律层面的规定,各地规定并不一致,而且各地地方政府操作也比较乱,实践中有些项目的合法性方面存在问题。若项目合法性方面存在瑕疵,将会给开发商带来很大的潜在法律风险,因此,开发商应重视项目的合法性问题。开发商可主要从以下几个方面对土地一级开发项目的合法性进行审查:
(1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划
实践中,有些地方政府急于进行城市建设,甚至在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准的情况下,就委托开发商开始进行土地一级开发,这对于开发商来说风险很大,若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准,地方政府又无力偿还开发商已发生开发的成本,开发商将面临投入资金无法收回的风险。
(2)立项文件的合法性
开发商在签订合同之前应认真审核项目立项文件的合法性,比如是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会的批文的情形,若出现上述情形,开发商须对立项文件进行补充和完善。
(3)其他相关项目文件的合法性
开发商还应认真审核其他项目文件的合法性,比如控制性规划文件是否已经批准,征地拆迁文件合法性等。另外,开发商为外商投资企业的,须注意审查自身是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。

2、签约程序问题
综合分析各地有关土地一级开发的规定,大多规定政府要求通过招标方式确定土地一级开发商。但实践中,很多地方政府并未严格遵守招标确定开发商的程序,而是直接与开发商签订土地一级开发协议。对于开发商来说,则须注意签约程序的合法性,以防上级政府以未通过合法程序而不认可开发商的一级开发主体地位。就此问题,即使地方政府已就一级开发事宜与开发商协商一致,开发商也应建议地方政府按照规定通过招标形式签约。当然,由于有关土地一级开发的地方规定并非属于法律或行政法规层面,即使不通过招标形式通常也并不会因此导致一级开发合同无效。

3、开发商应把握的土地一级开发合同中的要点
开发商签订一份内容完善的土地一级开发合同,能够有效防范土地一级开发过程中的各种风险,比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。从开发商的角度而言,签订土地一级开发合同时应注意把握以下要点:
(1)约定征地拆迁安置补偿工作由政府负责承担
对于开发商来说,在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作。在此情况下,开发商应要求在土地一级开发合同中约定征地拆迁安置补偿工作由政府方面承担,开发商只负责承担相关费用。通常情况下,开发商可采取如下两种方式承担费用:政府包干和据实支出。政府包干,即开发商与政府约定一个包干费用,由政府包干完成征地拆迁安置补偿工作。据实支出,即开发商根据政府拆迁安置工作的进展逐步据实支出费用。开发商可根据项目具体情况决定采取适当的费用承担方式。
(2)约定分期分块滚动开发、减轻资金压力
对于开发商来说,土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低,因此,若想减轻资金压力,可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式,即将项目范围内的土地,根据规划情况分割成不同的区域地块,按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块,成熟一块、出让一块,出让后收回成本和收益再投入下一区域地块,这样滚动开发可有效减轻资金压力,同时也可降低投资风险。
(3)约定政策变化时由政府承担责任
政策变化风险对开发商来说是不可预知的风险,比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于该等风险,开发商可在合同中约定由政府承担政策变化风险。但须注意的是,在约定土地出让收益分成方式时,若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入,则存在开发商投资回报落空的风险,在此情况下,须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。
(4)约定土地开发成本的组成
土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一,开发商订立合同时必须明确约定。通常情况下,开发商应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是,开发商计入的成本最终须经政府审核确认,若开发商的某项支出政府审核后不认可,且也未在合同中列明,开发商将不得不自行承担该等费用。同时,在合同中列明土地开发成本有利于开发商预估和控制项目投资总额,也可使开发商有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。
值得注意的是,各地政府规定的土地开发成本(主要包括征地拆迁补偿、市政基础设施建设费用等)虽然大致相同,但也有很多不同之处,开发商须根据各地规定灵活掌握。比如,对于融资成本(贷款利息)各地约定就不一致,北京相关规定中明确规定土地开发成本包含贷款利息,而成都相关规定中就明确约定不能将融资成本(利息)作为开发成本。
(5)约定收益分配方式
对开发商来说,可根据项目具体情况约定不同的收益分配方式。通常情况下,土地一级开发的收益分配方式有如下几种:
A.固定收益:开发商的投资收益=土地开发成本×固定收益率。也可约定每年固定收益率,按每年投入的开发成本计算投资收益。相对下述按比例分配收益方式而言,开发商采用固定收益率方式,资金及收益收回的安全性较高,可有效规避土地出让价格风险,但通常收益率不会太高。
B.按比例分配收益:开发商的投资收益=(土地出让收入-土地开发成本)×开发商分配比例。相对于固定收益方式而言,按比例分配收益方式中开发商收益比例通常较高,而且关键是有利于开发商受让开发项目中出让地块的国有建设用地使用权,进行二级开发。实践中,很多开发商参与土地一级开发就是为了便于二级拿地,采取按比例分配收益方式,可使一级开发商在土地出让竞价中处于非常有利的地位,因为土地出让价格中含有一级开发商按约定比例可分取的收益,土地出让价格越高一级开发商可分取的收益也越多。但采取该种方式,开发商须注意防范土地出让价格风险,有必要约定出让价格低于开发成本时的处理方法和责任承担。
C.固定收益+按比例分配收益:开发商的投资收益=固定收益+按比例分配收益。这种方式具有上述两种方式的优点,开发商既保证了固定收益,又有参与分配的权利,但政府通常会相应调低固定收益率和收益分配比例。
  一、【基本案情】

  犯罪嫌疑人刘某本是某医院的医生,2007年因非法进行胎儿性别鉴定被吊销医师执业证书,并被罚款3万元。2010年8月30日,犯罪嫌疑人刘某又因从事非法鉴定胎儿性别被人口和计划生育局行政处罚10400元。犯罪嫌疑人刘某于2010年8月至2012年5月间在租用的场所利用B超机为游某、林某、郑某等五名孕妇非法进行胎儿性别鉴定,其中林某经犯罪嫌疑人刘某鉴定所怀胎儿为女性后选择性别终止妊娠。

  二、【分歧意见】

  第一种意见认为,犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。理由是,犯罪嫌疑人刘某在2010年8月以前,因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚,并且犯罪嫌疑人刘某在被两次处罚后还继续从事非法胎儿性别鉴定,因此,其行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项所得规定的情形,即非法行医被卫生行政部门处罚两次后,再次非法行医的。

  第二种意见也认为,犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。但理由是,犯罪嫌疑人刘某的行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”,而不属于该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次,在次非法行医的情形”。

  第三种意见认为,犯罪嫌疑人刘某的行为构不成非法行医罪。理由是,犯罪嫌疑人刘某的行为即不属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”,也该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次,在次非法行医的情形”。

  三、【争议焦点】

  如何认定非法行医情节严重的情形?

  四、【评析意见】

  笔者同意第三种的意见,认为犯罪嫌疑人刘某的行为达不到非法行医情节严重的情形,其行为不构成非法行医罪。

  我国刑法规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。因此,我国非法行医罪是属于情节犯,只有情节严重的非法行医行为才构成犯罪。那么司法实践中如何界定“情节严重”的范围,对是否构成非法行医罪具有重大影响。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条的规定:“具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’:(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。”本案中犯罪嫌疑人刘某在被吊销医师执业证书后,继续进行非法胎儿性别鉴定,其行为已经侵犯了医疗管理秩序和和他人的生命健康权,属于非法行医的行为,但由于犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为不具有《解释》第二条所规定的情形,因此,承办人认为,犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为达不到情节严重,其行为构不成非法行医罪。理由如下:

  1、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第四项的情形,即非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的。本案中犯罪嫌疑人刘某虽然在2010年8月以前,因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚,但由于犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚时是具有医生资格和医师执业证书的。因此,犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚不属于该《解释》中所规定“非法行医被行政处罚”的情形。

  2、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第五项的情形,即其他情节严重的情形。该《解释》第二条前四项分别从危害后果、社会危害性、犯罪嫌疑人主观恶性方面列举了几种情节严重的情形,而第五项则是为了严密法网、堵截漏洞所作的原则性规定,属于“兜底条款”。司法实践中,我们应当要正确理解和适用兜底条款。即不能随意解释、滥用兜底条款,又不能对兜底条款弃之不用。具体而言,当某种违法行为不具有法律或者司法解释所列举的几种情形时,如果该法律条文或司法解释兜底条款时,应当进一步分析该行为是否符合兜底所规定的“其他情形”。正确适用兜底条款的方法之一,就是将案件具体情形与法条已明确列举的其他情形进行同类对比,如果内涵和外延接近,情节基本相当,就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。本案中,犯罪嫌疑人刘某非法行医的情形与《解释》所列举的前三项情形明显不具有可比性,但与《解释》所列举的第四种情形对比,笔者认为,犯嫌疑人刘某非法行医的情形要明显轻于第四种情形,而且对他人的生命健康权的侵害也相对较小。因此,不能适用兜底条款所规定的“其他情节严重的情形”。正确适用兜底条款的方法之二,就是参照其他有关法律法规的规定。根据1993年11月12日两高颁布《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》第四条的规定:“无业人员、个体行医人员等结合为多名育龄妇女摘除节育器,为多人做假节育、绝育手术,或者为多人进行输卵(精)管复通手造成计划外怀孕、生育,或者擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,导致多个胎儿引产,破坏计划生育工作,扰乱社会秩序情节严重的,对首要分子依照刑法第一百五十八条扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任”。我们可以、看出擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,只有在导致多个胎儿引产情况下才能构成犯罪,否则只能进行行政处罚。本案中,犯罪嫌疑人刘某虽然先后多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,但由于只导致一个胎儿引产,因此,其行为还不构成犯罪。

  (作者单位:福建省仙游县人民检察院 )