用人单位劳动合同法操作实务精解与应对

李迎春律师 www.ldht.org

　　一、规章制度相关操作实务及应对技巧　

　　1、规章制度制定风险分析与应对措施　

　　规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。　

　　【风险分析】　

　　◆ 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。　

　　◆ 按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。　

　　◆ 根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。　

　　【应对措施】　

　　◆全面修订规章制度：劳动合同法在2008年1月1日正式施行，因此，我们必须全面修订公司的规章制度，在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订，如果在2008年1月1日后还在使用老版本的制度，将给用人单位带来很大的风险，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。　

　　◆ 劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。　

　　2、规章制度的公示方法　

　　◆ 规章制度公示的重要性　

　　规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？　

　　◆ 规章制度公示方法　

　　1）员工手册发放（要有员工签领确认）；　

　　2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；　

　　3）劳动合同约定法；　

　　4）考试法（开卷或闭卷）；　

　　5）传阅法；　

　　6）入职登记表声明条款；　

　　7）意见征询法；　

　　尽量避免如下公示方法：　

　　1）网站公布（举证困难）；　

江西省南昌市人民政府


南昌市城市居民最低生活保障办法
2004.11.22
南昌市人民政府令第100号


《南昌市城市居民最低生活保障办法》已经2004年11月10日市人民政府第30次常务会议通过，现予发布，自2005年2月1日起施行。
第一章 总则
第一条 为了规范城市居民最低生活保障制度，保障城市居民基本生活，根据国务院《城市居民最低生活保障条例》和《江西省城市居民最低生活保障办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市非农业户口的城市居民，共同生活的家庭成员月人均收入低于户籍所在地城市居民最低生活保障（以下简称最低生活保障）标准的，可以申请享受最低生活保障待遇。
第三条 最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针。
第四条 最低生活保障制度实行属地管理和各级人民政府负责制。
市民政部门是本市最低生活保障工作的行政主管部门；县、区民政部门以及街道办事处和乡（镇）人民政府（以下简称管理审批机关）负责最低生活保障的具体管理审批工作；社区居民委员会受管理审批机关的委托，承担最低生活保障的日常管理、服务工作。
财政部门按照规定落实最低生活保障资金；统计、物价、审计、监察、劳动和社会保障、人事、工商行政管理、教育、公安等部门在各自的职责范围内负责最低生活保障的有关工作。
第二章 保障标准及资金
第五条 市区最低生活保障标准由市民政部门会同财政、统计、物价等部门制定 ，报市人民政府批准并公布执行。
各县最低生活保障标准由县民政部门会同财政、统计、物价等部门制定，报县人民政府批准并报市人民政府备案后公布执行。
最低生活保障标准需要提高时，依照前两款的规定办理。
第六条 最低生活保障所需资金，由市、县（区）民政部门在每年年底前根据核定的最低生活保障对象所需资金编制下一年度的用款计划，经同级财政部门审核，并报同级人民政府批准后列入财政预算，纳入财政社会保障补助资金专户，实行专项管理，专款专用，不得截留、挤占、挪用。
鼓励社会组织和个人为最低生活保障提供捐赠、资助；捐赠、资助全部纳入市、县（区）最低生活保障资金。
第七条 财政、审计、监察部门应当依法加强对最低生活保障资金使用情况的监督，及时查处违法、违纪行为。
第三章 家庭收入及计算
第八条 家庭收入是指共同生活的家庭成员的全部货币和实物收入。实物收入按照市场价折款计入家庭收入。家庭收入具体包括：
（一）工资、奖金、津贴、补贴、福利、从事经营的净收入以及其他劳动收入；
（二）离退休金、基本养老保险金、下岗职工基本生活费以及失业保险金；
（三）一次性安置费、经济补偿费、拆迁补偿费，征用土地补偿费以及生活补助费（含职工遗属补助）；
（四）法定赡养人、扶养人或者抚养人应当给付的赡养费、扶养费或者抚养费；
（五）存款及其利息、有价证券及其红利、购买彩票收入和特许权使用收入；
（六）继承的遗产和接受的赠与；
（七）出租家庭资产获得的收入；
（八）其他应当计入的家庭收入。
家庭收入按照申请人提出申请前3个月家庭收入的平均数额计算。
第九条 下列项目不计入家庭收入：
（一）对国家、社会和人民做出特殊贡献，政府给予的奖励金以及县级以上劳动模范退休后享受的荣誉津贴；
（二）优抚对象享受的抚恤金、补助金、护理费、保健金和优待金；
（三）义务兵的津贴和退伍费；
（四）独生子女费；
（五）奖学金、助学金、勤工俭学收入以及由政府和社会给予困难学生的救助金；
（六）因工（公）负伤职工的医疗费、误工费、营养费、护理费以及死亡职工遗属享受的一次性抚恤金，因公致残返城知青的护理费；
（七）按照规定由在职人员所在单位代缴的住房公积金和各项社会保险统筹费；
（八）人身伤害赔偿中生活费以外的部分。
（九）政府给予特困户的帮扶金；
（十）保障对象享受各项优惠政策的减免部分；
（十一）政府、社会组织和个人给予的临时性生活抚慰金；
（十二）对特困户、优抚对象进行走访慰问的慰问款物。
第十条 家庭收入的计算方法：
（一）在职职工、下岗职工、失业人员、离退休人员，连续6个月以上未领到或者未足额领到工资、基本生活费、失业保险金和基本养老保险金的，按照实际领取的数额计算；
（二）外出从业人员收入难以确认的，按照从业所在地最低工资标准计算；
（三）领取一次性安置费、经济补偿费的失业职工，扣除该失业职工从解除劳动关系之日起到法定退休年龄之前应当缴纳的社会保险费后，结余部分根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（四）无房户（含租住私房）购买商品房或者自建房屋的，按照人均使用面积10平方米计算，超面积部分的购房款或者建房款，从购买商品房或者自建房屋的当月起，根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（五）因城市房屋拆迁领取拆迁补偿费的人员，购买住房后有结余的，结余部分根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（六）因国家征用土地办理农转非的人员，获得的征用土地补偿费扣除房屋、树木等地上附着物补偿，结余部分根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（七）法定赡养人、扶养人、抚养人家庭月人均收入高于最低生活保障标准的，按照高出部分的30%除以被赡养人、被扶养人、被抚养人总数，计算得出赡养费、扶养费、抚养费；有赡养、扶养、抚养协议或者裁决的，按照协议或者裁决的规定计算；
（八）家中固定电话（扣除月租金）超过10元或者月用电超过70度的，超出部分的费用计入家庭收入。
第十一条 城市居民家庭有下列情况之一的，不享受最低生活保障待遇：
（一）购买使用移动电话、机动车辆（不含残疾人代步车）、计算机等非基本生活必需的消费品的；
（二）有居住房（含租赁公房）再购买商品房或者自建房屋的；
（三）饲养高档宠物用于观赏的；
（四）安排子女择校就读、自费出国留学或者子女在义务教育期间入收费学校就读的；
（五）在就业年龄内有劳动能力尚未就业（在校就读学生除外），经公共就业服务机构或者各级组织一年内两次介绍就业，无正当理由拒绝就业的；
（六）有经济能力的法定赡养人、扶养人、抚养人不履行义务，造成被赡养人、被扶养人、被抚养人生活困难的。
赌博、吸毒、嫖娼人员以及暂住人员、外地来昌就读的在校学生，不享受最低生活保障待遇。
第十二条 大中专院校的学生按照家庭成员计算。
第四章 申请、审批及发放
第十三条 申请最低生活保障待遇，应当以户为单位，由户主通过户籍所在地社区居民委员会向街道办事处或者乡（镇）人民政府提出申请；人户分离的家庭，按照以下规定提出申请；
（一）家庭成员的共同户籍地与共同居住地不在同一地的，由户主向户籍所在地社区居民委员会提出申请：
（二）共同生活的家庭成员有多个户籍地，但家庭成员中部分人的户籍在共同居住地的，由户籍在共同居住地的家庭成员向其户籍所在地社区居民委员会提出申请；
（三）共同生活的家庭成员有多个户籍地，且户籍均不在共同居住地的，由家庭中最年长者向其户籍所在地社区居民委员会提出申请。
新建居民小区尚未成立社区居民委员会的，可以向户籍所在地的街道办事处或者乡（镇）人民政府提出申请。
第十四条 申请最低生活保障待遇，应当提交书面申请、居民户口簿、家庭成员居民身份证以及以下有关材料，并填写《南昌市城市居民申请最低生活保障审批表》：
（一）从业人员提供所在单位出具的收入证明：
（二）下岗职工提供管理机构出具的领取基本生活费的证明或者证件；
（三）失业人员提供管理机构出具的领取失业保险金期限、标准的证明或者证件；
（四）离退休人员提供有关证件或者凭证；
（五）在职职工连续6个月以上未领到或者未足额领到工资的，提供所在企业工会或者职工代表大会审议后出具并经主管部门认定的证明；下岗职工、失业人员、离退休人员，连续6个月以上未领到或者未足额领到基本生活费、失业保险金和基本养老保险金的，提供劳动和社会保障部门或者社会保险经办机构出具的证明；
（六）按照有关政策规定领取一次性费用的人员提供费用数额以及用途证明；
（七）残疾人提供残疾证；
（八）人户分离的，提供居住地社区居民委员会出具的生活状况证明；
（九）夫妻离异的提供离婚证、离婚判决书或者调解书；
（十）有法定赡养人、扶养人、抚养人的，提供法定赡养人、扶养人、抚养人家庭收入证明；
（十一）交纳了社会保险费的，提供缴费证明；
（十二）有固定电话的提供电话费发票、用电提供电费缴费凭证（随机抽查）。
任何单位均有义务为本单位申请最低生活保障待遇的人员出具真实、准确的收入状况或者劳动就业状况证明。
第十五条 社区居民委员会应当自接收申请材料之日起10个工作日内对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实，组织评议小组评议，提出评议意见后在辖区张榜公示，并在《南昌市城市居民申请最低生活保障审批表》上签署调查情况和评议意见后连同申请人提交的有关材料报街道办事处或者乡（镇）人民政府。
评议小组由社区居民委员会主任、分管副主任、最低生活保障工作人员、居民小组长以及3至5名居民代表组成。
社区居民委员会对申请人提交的材料不齐全或者不符合要求的，应当一次告知申请人补正，并在补正后接收申请材料。
第十六条 街道办事处或者乡（镇）人民政府应当自收到社区居民委员会上报材料之日起10个工作日内进行审核，将审核情况张榜公示，并提出初审意见报县（区）民政部门。
第十七条 县（区）民政部门应当自收到街道办事处或者乡（镇）人民政府上报材料之日起10个工作日内进行审查，对符合条件的，通知街道办事处或者乡（镇）人民政府公示，公示后无异议的，区分以下不同情况批准其享受最低生活保障待遇：
（一）对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的，按照最低生活保障标准全额享受；
（二）对尚有一定收入的，按照家庭月人均收入低于最低生活保障标准的差额享受。
对不符合条件的，应当书面通知申请人并说明理由。
最低生活保障金的计发公式为：家庭月保障金=（保障标准-家庭月总收入÷家庭人口）×家庭享受人口。
第十八条 本办法第十五条、第十六条、第十七条规定的公示的时间，每次不得少于5个工作日，并计入办理时间。
对公示有异议的，公示单位应当及时予以核实处理；核实时间不计入办理期间。
第十九条 社区居民委员会或者管理审批机关可以通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当接受调查，如实提供有关情况。
第二十条 县（区）民政部门对批准享受最低生活保障待遇的家庭（以下简称保障对象）发给《南昌市城市居民最低生活保障证》（以下简称《保障证》）。发《保障证》不得收取工本费、手续费和其他任何费用。
第二十一条 保障对象自县（区）民政部门批准之日的当月起享受最低生活保障待遇。因时间原因无法在当月领取最低生活保障金的，可以在下月一并领取。
保障对象无正当理由连续两个月不领取最低生活保障金的，视为自动放弃，管理审批机关应当按照程序办理停发手续。
第二十二条 最低生活保障金可以由街道办事处或者乡（镇）人民政府直接发放，也可以委托社区居民委员会或者银行代发。街道办事处和乡（镇）人民政府应当做好发放最低生活保障金的登记造册工作。
保障对象持居民身份证和《保障证》，每月在规定的时间、地点领取最低生活保障金；对老、弱、病、残的保障对象，由街道办事处或者乡（镇）人民政府派人按月上门发放。
最低生活保障金的发放应当做到按时、准确、规范、安全。
第二十三条 管理审批机关应当建立保障对象档案，并对保障对象的收入和人员变化情况定期进行核查。其中，对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的保障对象和老、弱、病、残的保障对象每半年核查一次，对有劳动能力的保障对象每半年核查一次，核查情况载入《保障证》。
管理审批机关应当根据保障对象家庭收入和人员的变化，及时停发、减发或者增发最低生活保障金。终止享受最低生活保障待遇的，县（区）民政部门应当收回《保障证》。
第二十四条 保障对象家庭成员不充分就业的，可以适当延长保障时间，但最长不得超过6个月。
第二十五条 保障对象户籍在本市迁移的，迁出地县（区）民政部门应当收回《保障证》，出具《城市居民最低生活保障对象迁移证明》，并将有关材料封装后交本人带到迁入地县（区）民政部门办理迁移手续。逾期一个月不办的需要重新申请。
在最低生活保障标准相同的县（区）之间迁移，只变更管理关系，不再履行申请、审批程序；在最低生活保障标准不同的县（区）之间迁移，管理审批机关根据实际情况可以适当简化审批程序。
第二十六条 对不符合条件而享受最低生活保障待遇的，任何人都有权向管理审批机关提出意见，管理审批机关应当进行调查。对情况属实的，应当及时予以纠正。
第二十七条 保障对象应当履行下列义务：
（一）通过社区居民委员会及时通报家庭人员增减和家庭收入变化情况，接受管理审批机关的核查；
（二）在就业年龄内有劳动能力尚未就业或者就业不充分的，应当积极求职或者接受有关部门介绍的工作，或者参加所在社区居民委员会组织的公益性劳动，但在校就读学生除外。
第五章 法律责任
第二十八条 管理审批机关工作人员有下列行为之一的，给予批评教育，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不按照最低生活保障标准执行的；
（二）不及时受理最低生活保障待遇申请的；
（三）对符合享受最低生活保障待遇条件的家庭拒不审批或者拖延审批，或者批准不符合享受最低生活保障待遇条件的家庭享受最低生活保障待遇的；
（四）贪污、挪用、扣压、拖欠最低生活保障金或者玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的。
第二十九条 保障对象有下列行为之一的，由县（区）民政部门给予批评教育或者警告，追回其冒领的保障金；情节严重的，处以冒领金额1倍以上3倍以下罚款：
（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段骗取享受最低生活保障待遇的；
（二）在享受最低生活保障待遇期间家庭收入情况好转，不按照规定报告，继续享受最低生活保障待遇的。
第三十条 单位为申请最低生活保障待遇人员出具虚假证明的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，并由县（区）民政部门对单位处以200元以上1000元以下的罚款。
第三十一条 城市居民对县（区）民政部门作出的不批准享受最低生活保障待遇或者减发、停发最低生活保障金的决定，或者给予的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
第六章 附则
第三十二条 本办法自2005年2月1日起施行。