关于印发《城市建设综合开发公司暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 05:59:45   浏览:8773   来源:法律资料网
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关于印发《城市建设综合开发公司暂行办法》的通知

中国人民建设银行


关于印发《城市建设综合开发公司暂行办法》的通知
中国人民建设银行



国务院各有关部门,各省、市、自治区计委、建委、建设厅,重庆、武汉、沈阳、大连、哈尔滨、广州、西安市计委、建委:
现将《城市建设综合开发公司暂行办法》印发试行。在试行中有何问题,请及时告诉我们,以便进一步修改、完善。

附件:城市建设综合开发公司暂行办法
为了贯彻执行国务院关于建筑业和基本建设管理体制改革的暂行规定,做好城市建设综合开发公司的工作,特制定本办法。

第一章 总则
第一条 城市建设综合开发公司(以下简称开发公司)是具有独立法人资格的企业单位,实行自主经营,独立核算,自负盈亏,对国家承担经济责任。
第二条 开发公司的主要任务是:经营城市土地开发和房地产业务。城市用于建设的土地,由地方政府统一审批、统一征用和统一管理,由开发公司进行土地开发和建设。开发公司接受当地人民政府的委托或投标中标,承担开发任务。开发公司要按照城市建设总体规划,制定开发区的
具体规划,搞好市政、公用、动力、通讯等基础工程和相应配套设施的建设。然后将经过开发的地皮(土地所有权仍归国家)有偿转让给其他单位兴建工程项目,也可以直接组织兴建住宅和其它经营性房屋(如贸易中心、综合服务楼、办公楼、仓库、旅馆和公用性质的厂房等)进行出售。


第三条 开发公司可以承担本城市的开发任务,也可以承担其他城市的开发任务,还可以选择有构买能力的农村、集镇,开发建设商品住宅售给农民。任何单位不得限制外地开发公司到本地区承担任务。
第四条 大中城市、新开发的城市和有条件的工矿区,都要积极组建开发公司,经当地人民政府审查批准,由当地工商行政管理部门发给营业执照。现已建立的开发公司包括国务院有关部门直属的开发公司,要尽快办成经济实体,并向所在地工商行政管理部门办理注册登记。
第五条 为了鼓励竞争,防止垄断,提高经济效益,中等以上城市应组织两个以上的开发公司。使用单位有权选择自己认为合适的开发公司为其服务。
第六条 开发公司的机构要精干,人员要少而精,主要是配备有经验的能组织城市综合开发的人员,一般不辖有施工队伍。
开发公司要加强经营管理,注重经济效益,正确处理国家、企业和职工个人三者之间的关系,积极为国家积累资金。

第二章 经营方式
第七条 开发公司接受建设项目任务,可由有关主管部门或使用单位委托,或经过投标中标进行承包。也可以由开发公司在规划指定的地区内,自行开发和建设,出售开发设施或商品房屋。开发公司采取招标的办法,将设计、施工任务包给经过资格审查的设计、施工单位承担。
第八条 开发公司向使用单位收取土地综合开发费。要根据不同的开发地区和不同的开发深度,制定不同的土地综合开发费标准,由城市人民政府制定。未经开发的土地,不得收取开发费用。
第九条 开发公司组织建设的商品房屋的出售价格,应按质论价,分别不同标准,由本地区人民政府批准。

第三章 资金
第十条 开发公司所需周转资金可以向建设银行申请贷款,并在建设银行开立帐户。同时,可以开辟多种渠道,吸收社会资金入股。
第十一条 开发公司承包的建设项目,其工程价款按国家有关规定办理结算;出售开发设施或者商品房屋,可以与使用单位签订合同(协议),收取部分预付款。

第四章 材料、设备
第十二条 地方有关主管部门要拨给一定数量的周转材料给开发公司。商品房屋出售时,由有关主管物资计划的部门将使用单位购买商品房屋的基建投资相应的物资指标划转给开发公司。
第十三条 开发所需要的材料和设备,属于计划内的项目,应列入国家和地方的物资计划,由开发公司统一组织订货和供应,或委托各级物资承包公司承包。对于重点的开发地区,所在的地方政府要专门预拨一定数量的材料和设备,以便先期建设。
第十四条 除物资部门拨给的建筑材料外,开发公司要积极开辟材源,从多方面筹集建筑材料,如通过同生产企业搞补偿贸易,建立相对固定的建材供应基地,以及组织进口等办法加以解决。用议价材料建设的房屋,经有关部门核定,可按高进高出的原则调整售价。

第五章 企业自主权
第十五条 开发公司在遵守国家法律、法令,执行国家方针、政策和国家计划的前提下,拥有独立自主的经营权,上级主管部门不得干预。
第十六条 开发公司的经理由主管部门任命。经理有权挑选副手,并报主管部门任命;有权决定中层干部的任免、企业内部机构的设置和定员;有权决定经营决策、改革劳动组织和工资奖励分配制度。
第十七条 开发公司根据工程建设的需要,有权选购设备和材料,主管部门不得硬性指定。
第十八条 开发公司承包建设项目节余的投资作为企业收入。建设项目提前竣工投产的收益,按合同规定给开发公司分成。开发公司的自有资金,在国家政策允许的范围内可以自行支配。
第十九条 开发公司承包工程的节余资金,用于建造职工住宅和集体福利设施,已包括在建设项目总投资内,不计入自筹投资指标。新组建的开发公司的收入,三年内免缴所得税。

第六章 组织与领导
第二十条 各地人民政府和主管部门,要加强对开发公司的领导和支持,既要积极帮助开发公司创造条件,克服困难;又要保证开发公司的独立经营地位,使公司能够自主地进行经营活动。
第二十一条 各地区对各个开发公司要一视同仁,在计划安排、资金供给、材料设备调拨,以及财务管理、价格政策等方面,要同等对待。

第七章 附则
第二十二条 本办法自颁发之日起施行。
第二十三条 各省、市、自治区可根据本办法,制定具体的实施办法。




1984年10月26日
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  摘要:近年来,震惊社会的佘祥林案、杜培武案、赵作海案余波未了,浙江叔侄强奸案又成了媒体热炒的话题。反思这些冤案、错案,原因可能有所不同,但其相通之处为辩护律师未及时介入或介入后未充分行使其辩护权、未充分发挥其应有的功能。基于此,我们有必要对法官与律师的关系重新反思,改变传统的对律师不当定位的观念,切实将其视作实现公正审判、有效防止冤假错案的重要力量,从制度上为律师进行有效辩护提供保障,从而实现刑诉准确打击犯罪和及时保障人权的目的。

  关键词:律师;有效辩护;制度保障


  一、律师在诉讼中的地位

  1.实现权利保障的重要力量

  刑事被追诉者处于司法机关控制之中,其精神往往处于恐惧之中,根据人权保障的理念,其有获得帮助的权利。此种帮助首先表现为国家有义务建立相关制度,如刑事辩护制度以保障被追诉者有权从国家获得帮助;其次表现为国家有义务建立律师制度,以保障被追诉者有权获得具有专业知识和技能的律师的帮助;最后表现为若被追诉者无力从社会获得帮助时,国家有义务提供此种帮助,即法律援助。从此种意义上讲,获得有效辩护的权利是被追诉者人权保障的基础,是实现其他实体性权利和程序性权利的前提。在刑事诉讼中,被追诉者面对的是强大的司法机关,而且诉讼结果将决定其人身自由、财产权、甚至是生命权的丧失,可以说辩护律师不仅仅是在为被追诉者辩护,更是在为自由和生命辩护。能否为被追诉者提供有效地、实质性的辩护已经成为衡量一国人权保障水平的重要标准,因此,从某种程度上讲,作为被追诉者利益“捍卫者”的辩护律师,是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

  2.实现诉讼公正的重要力量

  诉讼民主是现代诉讼构造的题中之义,根据诉讼民主的要求,在控辩审构成的三方组合中,法官居中裁判,并通过控辩双方的互动来寻求案件事实的准确判定与法律的正确适用。但如果辩护权不能得到有效行使,刑事诉讼就易演变为以控方单方面指控的证明过程,被追诉者就沦落为诉讼的客体,刑事诉讼的基本构架和刑事程序的平衡就会被打破,如此,必要的质证、充分的说理、控辩双方的辩论交锋都难以开展,诉讼就失去了其应有的意义,既无法实现程序公正,又难以保证实体判决的公正。

  3.克服司法积弊的重要力量

  司法实践中,公检法三机关的配合、协调等工作机制,虽然有利于高效地打击犯罪,但是该机制存在对被追诉者人权保障相对不足的问题。相对于权利保障的国际发展和依法治国的要求,多年来一直存在于刑事司法过程中的刑讯逼供、超期羁押、有罪推定等早已成为司法积弊。因此,强化被追诉者的权利保障和辩护职能,建立中立、控辩平衡的诉讼模式是解决此类问题的关键。而现实中出现的刑事辩护相对萎缩的状况,恰恰与此相背离,不利于解决这些积弊。

  二、律师在有效辩护中面临的困境

  现代法治文明创设了辩护制度,但是部分司法工作人员对辩护律师的偏颇观念,造成律师的意见常被忽略;制度设计的不严密,造成律师取证尚存难题;法庭言论豁免权的缺失及妨害作证罪的存在,造成辩护律师“怒不敢言”。凡此种种,大大制约了辩护律师对被追诉者的有效辩护。

  1.部分司法工作人员的观念偏颇

  自古以来,律师在我国社会中的评价都不高,此点可以从“讼棍”这一律师的代名词中得以印证。随着法治建设的深入,虽然民众对律师有了全新的认识,但是由于部分律师无理“闹庭”、违规发难、经常与主审法官对抗等情形的存在,部分司法工作人员将其视为影响正常结案的“敌对力量”。其认为,一旦强化律师的权利保障,将会给律师违法操作提供更大的空间,不利于准确、及时打击犯罪。故部分司法工作人员对律师的辩护百般阻挠或置之不理,出现“你辩你的、我判我的”局面。

  2.取证难的问题仍未解决

  在传统的刑事诉讼中,律师面临着“会见难、阅卷难、调查取证难”等难题,新刑事诉讼法第37条至第39条的规定,从某种程度上讲,有效缓解了律师的会见难和阅卷难的问题。但是,辩护律师调查取证的问题依旧面临较多尴尬。诸如,新刑诉法第41条规定了辩护律师主动向有关单位和个人调查取证的情形;新刑诉法第56条规定了辩护律师向法院申请排除非法证据的情形;新刑诉法第192条规定了辩护律师申请法院调取证据和申请通知证人到庭作证的情形。但实践中可能出现下列尴尬局面:有关单位、个人不同意律师直接取证;法院和检察院不许可律师向被害人及其近亲属等人取证;法院和检察院不接受律师收集、调取相关证据或通知证人出庭的申请等。如此,严重阻碍了辩护律师调查取证权的行使。正所谓“没有调查就没有发言权”,其在法庭中的辩论就易成为“无源之水、无本之木”。

  另外,新刑诉法第52条规定了:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”相比之下,差别待遇十分明显,控辩平等即使在形式上也未做到。可见,对辩护律师调查取证的歧视性规定,严重制约了其有效辩护的实现。

  3.律师伪证的追究与言论豁免的保障缺失

  新刑诉法第42条规定了:“辩护人或其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人做伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任……”该规定中“威胁、引诱证人做伪证”应当追究法律责任的规定,极易被作为追究辩护律师责任的依据。因为在司法实践中,由于诉讼立场的不同,辩护律师调查取得的证据与侦查、检察人员取得的证据不同是十分常见的,而“威胁、引诱证人做伪证”难以严格界定。

  刑法第306条规定了辩护人妨碍作证罪, 该条被律师们戏称“死亡条约”、“悬在律师头上的达摩克利斯之剑”。其恶劣之处在于为公权力机关的“职业报复”提供了便利条件。因为被告人的供述和辩解是法定的证据种类,被追诉者一旦翻供,就可能置辩护律师于“毁灭了原来的证据、伪造了新的证据”的质疑境地。该法条的负面效应,使原本步履维艰的刑事辩护雪上加霜。另外,虽然律师法第37条规定了律师的言论豁免权,但在实践中其不能或不敢在刑事辩护中畅所欲言、据理力争,有效维护被追诉者的合法权益,因为律师在法庭上的犀利的言词可能涉及到对有关单位或个人的批评,容易“犯忌”甚至受到追究,因此,辩护律师的发言往往谨小慎微,使被追诉者不能得到有效地辩护。刑事辩护职能的弱化甚至消失,是冤假错案频发的重要原因之一。佘祥林杀妻案、聂树斌奸杀案等无不与律师未能积极有效地参与辩护、与控诉方有效对抗有关。

  三、相关完善措施

  法官作为“法律和正义的化身”踞于控、辩双方之上,应在国家利益和被追诉者利益之间保持平衡,不能对任何一方有所偏见,否则正义的天平必将倾斜。相对于强大的控诉方而言,辩方处于弱势地位,为有效地维持控、辩平等对抗的局面,法官不仅要改变对辩方的偏颇观念,还要对辩方进行特殊的程序保障。

  1.改变对辩护律师的偏颇观念

  如上所述,部分司法工作人员将律师视为影响正常结案的“敌对力量”,并认为律师素质不高,职业道德水平不高。笔者承认,部分律师为了赚取代理费用而劝导当事人上诉,部分律师为了在法庭上“表演”给当事人家属看而违规发难、无理闹庭等。对于此,应当采取一事一议、就事论事的方式,向司法行政机关和律师协会进行通报,而不能轻易地以此情况为借口扩大为对整个律师群体的偏见。另外,我们应当审视律师素质不高是否能够成为制度上限制律师有效辩护的充分理由。

  律师队伍出现的问题,从某种程度上讲,是被“逼”出来的。在刑事诉讼中,部分律师因为没有合法的活动空间,才会用涉嫌违法的方式去争取一些正当的活动权利。例如,律师的意见在法庭上不受重视,但只要与法官有某种特殊关系,法官就可能通过私下沟通接受其意见。司法的规律表明,只有开辟合理的制度通道,才能堵住那些破坏法治的“歪门邪道”。因此,我们应客观地正视律师队伍所出现的问题,改变对律师队伍的偏颇观念,将律师视为法院的同盟军,视为实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

  2.保障律师证据调查及保全的申请权
电信卡引发纠纷的法律控制

王春晖


目前,市场上各类电信卡大致有IC卡、IP卡、充值卡、上网卡等类别。应该说,种类较多的电信卡在一定程度上方便了用户,满足了不同层次的用户对电信的需求。但是,伴随着电信卡服务的出现,电信卡有效期问题、余额处置问题、IP电话低价销售,带来的互联互通等引发的纠纷时有发生。特别是电信卡余额处置问题,更成为社会热点问题。2005年3月3日,北京市消费者协会、上海市消费者权益保护委员会、天津市消费者协会和重庆市消费者权益保护委员会(下称:四直辖市消协/消委会),联合向四大电信运营商(中国移动、中国网通、中国联通和中国电信)致函,正式提出如下意见: 一、电信卡是一种有价证券。它代表着购卡人与电信企业之间订立的一种电信服务合同。因此,有关电信卡纠纷应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关法律规定。 二、电信卡是分次履行的预付费合同。电信卡上标注的有效期是合同的履行期限。就持卡消费者而言,对于已享受的服务可从预付款中扣除相应费用;对于未享受的服务则无付费义务。合同履行期限届满,经营者提供服务的义务终止,卡中如有剩余金额,则要承担返还义务。经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利。 三、电信卡上载明的条款是一种格式条款。作为格式条款的拟定者,电信企业必须遵循公平原则确定各方的权利义务;采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款,并按对方要求履行说明义务;当双方对某条款的理解产生歧义时,应做出不利于格式条款制定方的解释;尤其是格式条款提供者利用其优势地位,随意免除应尽义务、加重对方责任、排除对方主要权利,致格式条款显失公平的,应视为无效。目前,市场上的电信卡虽有不同面值、不同种类可供挑选,但在过期后卡内余额处理问题上,消费者却没有选择余地和协商可能。在没有法律明确规定和消费者主动明示的情况下,经营者以格式条款推定他人“放弃号码和所封存的余额”,是逃避自己义务、加重对方责任的做法。 四、电信卡打折的经营风险不得转嫁给消费者。电信卡打折销售是电信市场自身运行不规范、电信运营商相互不正当竞争的结果,其风险理应由经营者自己承担,而不能向消费者转嫁,更不能以此为由拒退余额。在实践中,完全可以采用明折明扣、卡上标注打折印记等方式,规范企业经营行为,保障各方当事人的合法权益。 五、“电信卡余额不退”并非国际惯例。据四直辖市消协向部分国外消费者保护组织调查了解,在电信卡问题上,有些国家根本不设置有效期,有些国家允许通过其他方式消费卡内余额,对此并未形成所谓“国际惯例”。
四直辖市消协(消委会)认为,电信卡到期后服务的终止与卡内余额的归属是截然不同的两个概念,卡内余额包含着电信运营商还未提供服务的对价,如果消费者要求退还,并愿意支付一定的手续费,电信运营商应扣除相应成本后归还给消费者,或采取经消费者同意的其他方案。如果消费者愿意转存,电信运营商应予同意,并不附带显失公平的限制条件。各电信企业“要从解决群众最现实、最关心、最直接的问题入手”,针对“电信卡余额不退”等突出问题,认真倾听广大消费者的呼声,提高企业诚信服务的意识,使电信卡余额的归属问题能早日得到解决。
笔者拟通过对电信卡法律性质的分析,对上述问题作简要评述,并提出若干控制与救济的意见:
1、关于电信卡法律性质的界定 。
电信卡是电信用户与电信企业之间关于设立电信服务的合同依据,其法律性质应该是一种债。债,作为民法上的概念,是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。 根据我国《民法通则》第84条之规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。”由此可以看出,这里讲的“债”不能理解为民间所称的债。我国民间中所称得的债实质上只讲的是债务,如“欠债还钱天经地义”等;现代民法上的债是一项重要的法律制度,其表示的是以债权债务为内容的民事法律关系,享有权利的人称债权人,负有义务的人称债务人。因此,四直辖市消协/消委会“关于电信卡过期余额应归属消费者的函”中的描述和请求,都是债的关系,其核心内容是债权问题,即电信卡的持卡人请求出售电信卡的电信运营商给付足额消费的权利。当然,债权的实现必须依赖于债务人积极地履行,否则,任何债权的实现都是一句空话。就债务人而言,债务的本质是其负担不利的后果,所以债务人对债务履行的消极性也成为普遍存在的社会问题。然而,债权的实现与债务的履行必须符合通用的债法原理,下面依据债法原理就电信卡的法律性质作如下解析:
其一:电信卡法律关系的主体。在电信卡的法律关系中,持卡人为权利主体,是债权人;出售电信卡的电信运营商为义务主体,是债务人。当然,这种权利主体与义务主体的关系是相互对立和相互依存的法律关系。
其二:电信卡设定的债权是一种相对权。也就是讲,持卡人只能向出售该电信卡的电信运营商主张权利,而能不能及于其他电信运营商。例如固定电信运营商发行的在移动电信运营商网络上使用电信卡,尽管持卡人接受了移动通信服务,但是持卡人是与固定电信运营商建立的债权与债务法律关系。因此,持卡人只能向特定的固定电信运营商主张债权。
其三:电信卡设定的债权具有任意性。电信卡设定债权的任意性,是指电信运营商在不违反法律、法规强制性规定和公认的商业准则的前提下,可以依自己的自由意志,任意设定电信卡债权的内容。当然,由于电信卡是采用格式条款订立的,电信运营商在设定电信卡债权的内容时,还应当遵循公平原则,并应采取合理的方式提请购卡人注意有关的免责条款。
其四:电信卡设定的债权具有时效性。时效性是债权的一个重要特征。债权只能在一定期限内存在,不能允许存在永久的债权。如果设置无期限的债权,就会使债务人永久失去交易的自由,这是与现代法治精神相悖的。
2、关于电信卡有效期设定的法律问题。
鉴于债的设定必须有时效性,因此,电信卡设置有效期是符合债具有期限性的法学理论的。电信卡设定的债包括债权和债务,无论债权债务都具有时限性,债权为有期限的权利,债务是有期限的义务,不能永久存续,期限届满,债权即归消灭。在合同之债中,依照法律规定,合同中必须规定期限,当事人未于合同中规定期限的,法律视为债权人有权随时请求履行,债务人有权随时履行债务。债务同样也具有期限性,不存在没有期限的永久债务。在移转标的物的债中,债务因履行而消灭。在具有期限的债务中,债务因期限届满而消灭。在很多国家或地区的惯例中,移动公司常常在“预付卡使用规范”中约定:“(1)不可储值预付卡:预付卡使用设定日起一个月内有效,一个月期届满,本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效。启用一个月内,通话费已使用完毕,仍可受话至一个月届满为止;(2)可储值预付卡:自每次完成储值设定日起三至六个月有效,有效期届满,本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效,但用户若于期满前就该卡再储值,则尚未使用完毕之通话时间可以累积使用。”
事实上,电信卡是电信业务经营者以格式条款的形式与用户约定的债权与债务关系,按照《合同法》的规定,只要提供格式条款的一方遵循了公平原则,没有规定免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利的内容,该条款就应认定为有效。
3、关于电信卡余额引发纠纷的法律控制。
目前常见的电信卡余额情况大致有以下几种:一是用户取得电信卡后,在明示或暗示的有效期内没有使用完毕;二是用户取得电信卡使用一段时间后,剩下的余额不够一次计费数额的零头;三是有效期内用户不能再继续使用电信卡,如长时间离开电信卡可以使用的国家或地区;四是因用户不愿意再继续使用电信卡,如觉得使用电信卡不方便;五是由于电信企业的原因用户不能继续使用电信卡,如受理电信卡程序故障等,该种情况一般很少见。近年来,由电信卡余额退还问题引起的法律纠纷不断发生。在中消协所列的电信领域的十大“霸王条款”中,第一项就是充值卡过期后卡内余额不退的问题。
事实上,信息产业部2005年2月 24日下发的《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》就强调,电信卡有效期过后,卡内仍有余额的,各电信企业应采取有效措施妥善处理,保护用户的合法权益。各电信业务经营者在为其发行的电信卡设定有效期时,应合理设定,并在卡面显著位置予以标明。为方便用户选择和使用,各电信业务经营者应当尽量延长电信卡的有效期、使用期,适当增加电信卡业务的品种,发行低面值的电信卡。
关于电信卡余额的处理问题,笔者认为,由于电信卡的性质属债权与债务法律关系,因此,电信用户在合同约定的有效期内没有消费完,电信运营商应采取有效措施妥善处理。至于四直辖市消协/消委会认定的关于“经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利”的说法,笔者认为有待商榷。“不当得利”也是一种债,其核心内容是指没有合法根据,取得不当利益,而致使他人受到损失的行为。 显然,这里的“没有合法根据”主要指侵害人违反了法律对特定权益归属的分配,违反此种“归属的分配”即为无法律上的原因。应该指出:不当得利除了没有法律上的根据外,还应包括没有合同上的根据。显然,持卡人在合同约定的时间内余额未能消费完被封存,是持卡人本身的合同不适当履行所造成的,不属于不当得利返还为内容的债关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任”的规定,电信企业和电信用户要受到双方此前通过约定条款和格式条款达成的合同约束和限制。也就是说,虽然电信卡余额不能被电信企业无偿占有,但电信用户也不能根据自己主观意图随意使用电信卡,而必须遵守此前达成的协议。否则,必须承担合同的违约责任。基于以上情况,可以采用以下处理办法:
其一,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信企业的原因而不能继续使用时,则电信企业应承担违约责任。此时,电信用户可以要求更换与余额等值的其它同种类的电信服务,也可以要求返还现金,造成用户损失的,电信企业应赔偿用户的损失。对于已使用的电信卡余额的真实性和有效性,在退还时,一定要进行检验方可退还,但是检验的时限不能太长,要体现效率原则。
其二,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信用户的原因,致使电信用户不能或不愿继续使用电信卡时,则电信用户应承担违约责任。在承担违约责任后,可以要求电信企业返还现金或者更换电信卡。就是说,电信用户最终得到的不能是电信卡余额的全部,而是扣除掉违约金后剩余的部分。但电信企业不能根据“过期作废”等格式条款的约定,无偿占有电信卡余额的全部。如果没有约定违约金,也应该部分返还电信卡余额。由于多数用户的电信卡都是以折扣的方式购买的,而各营业网点销售的电信卡的折扣是不同的,因此,各营业网点销售销售此类卡时,一定要出具发票,并应在发票上注明电信卡的编号和价格。这类电信卡余额退还时,用户必须证明自己是该卡的所有人,并出具购买发票。
有一点必须明确:无论是电信卡过期余额继续使用的问题,还是余额的退还问题,持卡人必须与售卡的电信运营商存在电信服务合同关系;如果电信服务合同关系不存在,电信卡余额问题的处理就有障碍。例如2003年11月2日一位电信用户与广东电信清远分公司(以下简称电信公司)签定了一份《流动市话小灵通用户协议》,办理了小灵通无月租预付款业务,其后又以299元购买了电信公司提供的无线市话小灵通一部,并预存了150元话费。2004年5月20日,该用户购买了一张面值30元的“广东电信电话付费充值卡”。同年6月12日,他以小灵通丢失为由到电信公司营业厅办理了销户手续。由于销户时得知所购付费充值卡内尚有余额21.18元,用户要求退还卡内余额,遭电信公司拒绝。2004年6月14日,用户以电信公司不当得利为由,向清城区法院提起诉讼,要求电信公司退还自己付费充值卡余额21.18元,并赔偿经济损失200元。
  清城区法院审理后认为:电信用户与电信公司订立的《流动市话小灵通用户协议》是双方真实意思表示,应为有效;用户所购买的电信公司的付费充值卡实质是一种消费凭证,购卡后,即享有与该卡面值等额的电信服务;用户在付费充值卡尚有余额的情况下,请求电信公司为其小灵通销户,是他单方解除与电信公司间的电信服务合同的行为,亦是对付费充值卡中余额可享有服务权利的一种自愿放弃,故要求返还卡内余额缺乏事实与法律依据,应不予支持。一审法院最终驳回了徐某的诉讼请求。该用户不服,上诉至市中级人民法院。经审理,市中院认为原审法院认定事实无误,适用法律正确,遂依法作出驳回上诉,维持原判的终审判决。
第三,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信企业和电信用户以外的原因,如意外事件或不可抗力,致使电信用户不能继续使用电信卡时,则双方均不承担责任。但此时电信用户遭受了损失,电信企业得到了利益,根据《中华人民共和国民法通则》公平责任的原则,如果电信用户能证明自己为电信卡的合法持有人,并且不能继续使用电信卡的原因不在自己,电信企业一般应为电信用户更换电信卡或返还现金。
4、由于电信卡退卡引发纠纷的法律控制
电信卡退卡纠纷主要涉及电话卡尚未使用或已经使用,由于电信卡本身的质量问题,或电信运营商方面的责任导致用户无法使用相应的电信服务,或者在使用中未达到运营商的服务承诺,或者是用户在电信卡有效期没有使用,致使电话卡过期等引发纠纷,导致用户要求退卡。比如有的用户用钝器刮密码涂层,致使密码被刮损无法进行辨认,用户要求退卡的;或者是由于电信网间互联互通问题引发的通信质量低劣,如有些电信运营商出于竞争的目的,故意对其它电信运营上出售的,在其网络上使用的IP电话直拨业务实行限呼、拦截等,引起用户退卡的;还有的用户在电信卡有效期没有使用,致使电话卡过期被封,引起退卡的,以及有些电信充值卡有效期设置较短,用户不能在有效期消费完卡内余额,造成卡内余额被封存,引起退卡纠纷的。
根据信电信卡市场存在的突出问题,信息产业部分别与2003年12月与2004年1月,组织召开了电信卡市场管理会和电信卡管理专家咨询会,专门就IP电话卡低价销售,及其过多销售带来的互联互通中的“通而不畅”;神州行、如意通等充值卡使用有效期较短,用户不能在有效期内消费完卡内金额,造成卡内余额被封存;用户对有效期过后电信卡余额作废等热点问题进行了研讨。消费者代表、中国消费者协会、部分通信管理局、各主要电信运营商和有关法律、经济专家就这些热点问题达成以下一致意见:1、电信卡实质上是格式合同;2、有效期的设定得到认可,但有效期限的设定不要太短,且有效期临近时不得再销售;3、对未超过有效期的电信卡,若因电信企业的原因导致用户无法正常使用的,消费者可以退卡,电信企业应当提供退卡服务;4、在有效期内,当卡内余额不足以保证最后一计费单元通话时,各电信企业可采取余额转移、赠送话费、充值延期、允许最后一计费单元通话等多种措施保证消费者将余额足额消费。
按照《电信服务规范》的规定:电信业务经营者提供电信卡类业务时,应当向用户提供相应的服务保证,不得发行超出服务能力的电信卡。电信业务经营者应当采取适当的方式明确电信业务经营者与持卡用户双方的权利、义务和违约责任,告知用户使用方法、资费标准、计费方式、有效期限以及其他应当告知用户的事项。电信业务经营者不得做出对持卡用户不公平、不合理的规定,不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任,损害用户的合法权益。
笔者认为,电信卡有效期过后,卡内仍有余额的,各电信企业应采取有效措施妥善处理,保护用户的合法权益。但电信卡是格式条款,只要提供格式条款的电信运营商在发行电信卡时,遵循了公平原则,并设定了合理的有效期,电信用户应该予以遵守。如果由于电信用户自身的原因致使电信卡过期,致使电信运营商付出成本的,电信用户应承担电信运营商由此支出的成本,这本身不违背债法原理。