中国商法国际化问题刍议
——从美国对华“双反”调查等案例引发的理论思考
范健 南京大学 教授
关键词: 商法国际化/法律移植/法律辐射
内容提要: 商法国际化是全球经济一体化带来的必然要求。从商法国际化的理论基础出发，通过分析商法国际化面临的法律困境，思考中国商法国际化的未来发展方向，提出商法的中国国情与法律移植和法律辐射的协调，力求为中国商法国际化提供理论支撑，为中国经济走向世界提供法律保障。
全球经济一体化时代，商法在调整国内市场商事活动的同时，越来越多调整跨越国界的商事关系及与此相关的其他关系，这对中国商法的国际化提出了更高要求。然而，我国市场经济起步不久，商事领域的法律体系虽初具规模，但具体规范尚有许多缺失，尤其与国际惯例接轨有待时日，导致国际商事贸易争端不断。2012 年 10 月 10 日，美国商务部称，将对中国出口到美国的太阳能光伏产品，征收 14. 78% 至 15. 97% 的反补贴税和 18. 32% 至 249. 96% 的反倾销税，具体征税对象包括中国产晶体硅光伏电池、电池板、层压板、面板及建筑一体化材料等。[1]2012 年10 月 8 日，美国众议院情报委员会发布报告显示，华为和中兴通讯可能威胁美国国家通信安全，对华为和中兴进行禁止销售。[2]
这些争端给我们法律领域敲响了一个警钟，在跨国商事交易和争端如此频繁的今天，我们解决国际经济冲突，不能仅仅停留在贸易冲突法领域，更应从中国商法中寻找引发争端的企业机制和市场规则等深层次问题，在理论上探寻中国商法国际化的路径，在吸收国际条约和国际惯例的基础上，结合我国国情完善中国商法。同时积极参与国际立法，在国际商事制度设计中发出我们贸易大国声音，将中国商法的新理念灌输到具体的国际规则之中，使之更好地维护我国的商事利益。
一、商法国际化的理论基础
（一）商法国际化的必要性
随着世界市场的发展和国际商法纠纷的频繁，跨国商事法律适用已成为一个现实问题。假如一国商法没有国际化，会带来以下问题：首先，各国之间商法规定差距很大，当事人自然会通过各种手段，选择对自己有利的实体法，规避对自己不利的实体法，从而可能造成不公平、不合理的判决结果。其次，当事人之间遵循的交易规范不统一，通常，双方会花大成本去研究其中的利与弊，考虑如何选择对自己有利的交易规则，从而使不必要的交易成本增加。最后，商事纠纷处理比实体规范多了一道选法程序，尤其当各国实体法存在差异时，法官会因为不熟悉外国法律而发生适用外国法困难，这些情况都是与商事活动追求效率、快捷和安全的理念相背。
（二）从商法的历史与现状看商法的同源性
近代商法起源于中世纪的欧洲，为当时商事活动中形成的交易习惯的总和，这些交易习惯是不同国家或民族的商人在商事交易时形成的习惯，这些交易习惯与诸法合一的古代社会中各民族或国家基本法典规定的交易规则不相同。英国法学家施米托夫认为，从历史上看，国际商法经历了三个发展阶段：第一阶段在中世纪，它是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则；第二阶段始于国家主权这一概念被普遍采纳的时期，在这一阶段中，商人习惯法被纳入各国的国内法制度。这一进程尽管是世界性的，但各国在实施上却出于不同的原因和采用不同的方式，并且实施的程度也不同；第三阶段始于第二次世界大战结束以后，随着科学技术的发展进步和世界一体化、经济全球化程度的逐步提高，商法国际化的呼声日渐高涨，作为政治和经济领域中国际主义概念的恢复的补充，法学领域中则恢复了国际商法的概念，出现了旨在发展为国际商业自治法的新商业习惯法。它是具有普遍性的法律，尽管由各主权国家的主管机关适用，却在试图摆脱各国国内法的民族色彩，这一发展值得密切注意。[3]
从商法产生和发展的历史进程来看，它产生于不同地区商人之间的商事交往而形成的商事交易习惯规则，是作为商人阶层特有的自治性法律而存在，是商人团体的统一法律，是超越国界的。可以说，国际性是商法与生俱来的品格[4]。虽然后来经过各个国家的立法机关按照不同的理念和方式上升到国内法律层面，但是无法否认其源于同一渊源这一历史事实，当今社会，随着科学技术的发展，商事贸易全球一体化的背景下，商法更加明显地表现出它的国际化，从侧面也反映了商法的同源性。
从商法的现状来看，比如公司、票据、海上运输等方面的规定，究其本源，都可以从中世纪的商事交易习惯中看到影子。因为这些交易习惯是商人在长期的交易活动中总结出来的经验法则，经过时间长河的检验和磨合，已经具有相当的科学性和合理性，所以，各国成文商法将其纳入规范体系。虽然由于某些原因和历史特殊情况，各国商法中的具体规定会有所不同，但是商事交易的规则具有很大的趋同性。
（三）从商法的原则与理念看商法的同质性
商事交易规则设置倾向于方便、快捷和防范风险，这种设置的特点是商事交易有自身一套技术性很强的交易规则，这些规则是商人之间 （不管是国内商人，还是国际商人）通过长期交易活动形成的习惯，较少与一个国家或者民族的特点密切相关，这是商法的同质性。一个国家制定国内商法时，其实不是在创造商法规则或者说主要不是在创造商法规则，而是将现有已经存在的商事习惯规则，赋予其法律效力。这也从另一个侧面证明了商法一开始是商人之间的交易规则，后来得到各个国家的确认，形成了国内商法。只有充分认识商法的国际性，才能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念，摆脱 “商法是民法特别法”思想的束缚，克服民法 “民族性”、“地域性”的限制，走国际化的道路。[5]
商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带着很强的通用性和创新性[6]。商人之间在进行互通有无的商事交易活动时，往往可以跳出市民社会的限制和伦理道德的约束，更多的是追求交易效率和安全。这些具体规则是对商事交易活动的直接调整，因此有很强的针对性，什么样子的交易活动就相应有什么样子的商法规范进行调整，这就让商法形成很强的技术操作性。比如票据法中的无因性原则、承兑背书转让模式。当出现纠纷时，商人选择的是由商人阶层自己组成的专门法院来处理，这样做的结果是，商人法院通过判例的方式，将商人在交易活动中普遍适用并得到各方认可的习惯做法，上升到法律层面，使其更具有普世性。总而言之，商法的技术性立法理念，打破了地域、文化、传统和小市民社会的束缚，成为各个地区能普遍接受的一种技术性法律规范。
随着全球市场经济的同质进程加速推进，商法的趋同化趋势日益加强，并构成 “法律全球化”实践最突出的一部分。[7]其具体表现为：一方面是商法统一实体规则和程序规则的迅速扩张，国际层面的立法不断得以加强。另一方面即为国内商法的国际化，在全球化背景之下，商事法律规则正在进行着国内法与国际法之间、不同法系之间的互动融合。[8]
二、商法国际化困境分析
（一）法律国际化的困境
所谓法律发展的国际化，主要是指在法律文化的传播与交流过程中，各个主权国家的法律制度蕴含着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则，使各国的法律制度在某些彼此接近乃至融合，进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。[9]法律国际化是一种发展趋势，在各个国家法律制度相互交流和借鉴的过程中，体现的是人类社会对于法律价值的一种普遍性认可。然而，由于经济和政治体制，以及意识形态、传统习惯和观念的差异，不同国家和民族对法的价值观并不能同步进展，相反，还会产生抵触和冲突，常常使法的国际化陷入困境。
（二）商法国际化面临的特殊法律困境
1．从传统和现实的路径，探寻商法国际化的特殊法律困境
几千年封建社会 “重农抑商”的思想，使中国不像西方社会那样能够有孕育 “商法”的土壤，近代中国商法的制定几乎全部是吸收和借鉴西方发达国家的法律制度。而改革开放前的新中国在相当长的时间内实行高度集中的计划经济体制，使得中国无现代商法可言。实际上中国商法的发展从九二年中国进入市场经济体制至今，不过二十年。现阶段，我国经济体制仍处于转型期，一方面计划经济思想根深蒂固，另一方面市场经济需求愈益强烈，现实立法和规则仍在二者平衡，其结果，这种从观念到体制上的矛盾以及基于此形成的企业与市场格局造成了中国商法国际化的法律障碍，造成我国市场经济地位不被国外所承认。
2．从经济利益特有的角度，探寻商法国际化的特殊法律困境
国家商检局、中国汽车工业总公司关于发布《出口汽车产品质量许可证管理办法实施细则（试行）》的通知
国家商检局、中国汽车工业总公司
国家商检局、中国汽车工业总公司关于发布《出口汽车产品质量许可证管理办法实施细则（试行）》的通知
出口汽车产品质量许可证管理办法实施细则（试行）
（一九九二年九月二日国家商检局、中国汽车工业总公司发布）
１ 总则
１．１为了做好出口汽车产品质量许可证（以下称《质量许可证》）的实施工作，根据国家进出口商品检验局（以下称“国家商检局”）和中国汽车工业总公司（以下称“中汽总公司”）颁布的《出口汽车产品质量许可证管理办法（试行）》（以下称《办法》）的规定，制定本细则。
１．２本细则适用于国内各汽车生产企业（含中外合资汽车生产企业和使用中国商标的外国独资汽车生产企业）申请出口汽车产品质量许可证及其产品检验和企业生产条件评审。
２ 提供技术资料
申请质量许可证的企业应提供如下技术资料：
ａ．企业基本情况表（见附表一）；
ｂ．产品主要检测设备明细表（见附表二）；
ｃ．商标注册文件及产品批准定型文件（复印件）；
ｄ．计量定级证书（复印件）；
ｅ．国家、部级优质产品证书或国家、部级质量管理奖证书（复印件）；
ｆ．产品说明书；
ｇ．上年内产品质量检测报告；
ｈ．拟出口国市场环境分析报告和产品适用性试验分析报告（限出口市场已确定的产品）。
３ 申请产品及申请单元
３．１汽车产品
汽车整车、汽车底盘、汽车用发动机、总成及零部件。
３．１．１汽车整车包括：载货汽车、客车、轿车、微型汽车、全轮驱动汽车，越野汽车、自卸汽车及专用汽车。
３．１．２汽车底盘包括：二类底盘（无车箱）、三类底盘（无车箱及驾驶室）。
３．１．３发动机包括：汽车用柴油机和汽油机。
３．１．４总成包括：汽车用离合器、变速器、转向器、制动器、传动轴、驱动桥、前轴、钢板弹簧、减振器及车轮等。
３．１．５零部件包括：汽车产品用毛坯件及成品零部件等。
３．２申请单元及划分
３．２．１申请单元 同一厂牌、同一注册商标、同一型号的汽车产品，为一个申请单元。
３．２．２同一企业生产的基本型和变型产品，同时申请质量许可证时，视为两个申请单元。对其基本型单元，按规定的质量检验项目进行检验；而对变型产品申请单元，则只对其与基本型不相同的项目进行检验。
４ 检测单位
国家商检局和中汽总公司按《进出口商品检验试验室认证细则》共同审查、认可，并授权出口汽车产品质量许可证检测单位。
５ 检验依据
５．１依据国家标准、行业标准、《汽车产品质量检验评定》系列标准（以下称“蓝皮书”）或《汽车零部件质量分等规定》（以下简称《分等规定》），以及对外贸易合同、协议书约定的检验标准和质量要求，进行产品检验。
５．２依据《出口汽车产品企业生产条件评审办法》进行企业条件评审。
６ 产品检验
６．１抽样规定
６．１．１抽样对象与抽样方式
抽样对象与抽样方式按《汽车产品质量检验评定》系列标准规定进行。
６．１．２抽样数
６．１．２．１汽车及二类、三类底盘（含载货汽车、客车、轿车、全轮驱动汽车、越野汽车、微型汽车、自卸汽车及专用汽车）抽取４辆。其中，２辆进行装配调整质量检查，２辆进行整车行驶检验。
６．１．２．２汽车用发动机抽取４台。其中，１台进行装配调整质量和清洁度检验，１台进行性能检验，１台进行可靠性检验，１台为备用机。
６．１．２．３总成及零部件抽样数按《分等规定》规定抽取。无《分等规定》的总成、零部件，由检测单位参照已有的《分等规定》确定抽样数，报中汽总公司批准后执行。
６．１．３抽样基数
各抽样对象根据抽样地点，确定抽样数，具体规定见表１。
表１ 抽样基数规定
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┃ 抽样对象 │ 抽样地点 │ 抽样基数 ┃
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┃汽车（含二类│生产企业成品仓库 │不少于２０辆 ┃
┃和三类底盘）├────────────────┼──────────┨
┃ │外贸仓库、用户单位 │不限 ┃
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┃ │生产企业成品仓库 │抽样数的１０倍 ┃
┃ 总成 ├────────────────┼──────────┨
┃ │外贸仓库、用户单位、整车装配现场│不限 ┃
┠──────┼────────────────┼──────────┨
┃ │生产现场、成品仓库 │抽样数的１０倍 ┃
┃ 零部件 ├────────────────┼──────────┨
┃ │外贸仓库、用户单位、总成装配现场│不限 ┃
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@/表@
６．１．４抽样部门
由所在地商检局按本细则６．１．１至６．１．３条规定，抽取规定数量的样
品。
６．１．５封样与启封
抽样后，由抽样人在产品可调整部位贴封条后封存。启封时，须经抽样部门代
表、企业代表、检验机构代表三方共同确认，无疑议时，方可启封、办理样品移交
手续，并填写《出口汽车产品质量许可证检验抽样登记表》（以下称《抽样登记表
》，见附表三），一式３份（所在地商检局、企业、检测单位各留存１份）。
６．２产品检验项目及评定依据
６．２．１经审查，产品符合《办法》第八条必备条件后，即可对产品进行检
验。
６．２．２产品质量检验项目及评定依据
６．２．２．１载货汽车、客车、轿车、微型汽车、全轮驱动汽车、检验项目
及评定依据见附表四。
６．２．２．２自卸汽车除按附表四规定的检验项目及评定依据进行检验外，
还应依据《自卸汽车产品质量分等规定》，对举升装置进行性能及可靠性检验。
６．２．２．３越野汽车检验项目及评定依据见附表五。
６．２．２．４其它专用汽车，按其功能不同，参照附表四、附表五中相近的
项目进行检验。其专用装置须按其功能要求，依据有关标准进行性能及可靠性检验
。
６．２．２．５汽车用发动机检验项目及评定依据见附表六。
６．２．２．６汽车用总成及零部件按《分等规定》进行检验。
６．２．２．７已签订出口协议、合同的汽车产品，除按本细则６．２条规定
的检验项目及评定依据进行检验外，还应按出口协议、合同规定的技术要求进行检
验。
６．３评定办法
６．３．１申请质量许可证的汽车产品，均按一等品水平进行评定。
６．３．２已签订出口协议、合同的汽车产品，还应满足出口协议、合同规定
的质量要求。
７ 企业生产条件评审
７．１经审查，申请企业应符合《办法》第九条“必备条件”，按《出口汽车
产品企业生产条件评审办法》进行评审。
７．２同一企业申请两个以上单元时，除对基本型产品的生产条件评审外，尚
需对变型产品专用的生产条件进行评审。
７．３评定办法
企业条件评审总得分数不应小于４００分，其中第一项２、４、５、６条和第
二、三项必须达到规定分数的８０％以上（含８０％），方能评为合格。
８ 评审结论
检测单位依据产品检验结果和企业条件评审结果，在《申请书》上填写评审结
论。
９ 收费办法
产品检测费和企业生产条件评审费按《出口汽车产品质量许可证收费办法》规
定收取。
１０ 附则
１０．１本《细则》自公布之日起生效。
１０．２本《细则》由中汽总公司负责解释。
附表一
出口汽车产品质量许可证企业基本情况表
@表@
企业名称：
填报日期：１９ 年 月 日
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┃ 企业主管部门 │ 企业通讯地址及电话 ┃
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┃ │ ┃
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┃ 法人姓名 │ 总工程师姓名 │ 早报联系人 ┃
┠───────────┼─────────┼────────────┨
┃ │ │ ┃
┠───────────┼─────────┼────────────┨
┃ 企业职工总数 │ 生产工人数 │ 工程技术人员数 ┃
┠───────────┼─────────┼────────────┨
┃ │ │ ┃
┠───────────┼─────────┼────────────┨
┃企业占地面积（平方米）│建筑面积（平方米）│ 生产面积（平方米） ┃
┠───────────┼─────────┼────────────┨
┃ │ │ ┃
┠───────────┼─────────┼────────────┨
┃ 企业设备总数（台） │ 生产设备数（台） │ 检测设备数（台） ┃
┠───────────┼─────────┼────────────┨
┃ │ │ ┃
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┃ 固定资产（万元） │ 原值（万元） │ 固定资产净值（万元） ┃
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┃ │ │ ┃
┠───────────┼──────────┼───┬───────┨
┃企业管理曾获何级荣誉 │ │时间 │ ┃
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┃产品质量曾获何级荣誉 │ │时间 │ ┃
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┃企业建立时间及申请许可证产品生产历史 ┃
┃ ┃
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┃ 申请的产品近三年生产指标与经济指标 ┃
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┃ 项目 │ 品种 │ 产 量 │ 产 值 │ 利润总额 ┃
┃年 │ │ （出口量） │ （创汇额） │ （创汇款） ┃
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┃ │ │ │ 元 │ 元 ┃
┃ │ │ （ ） │（ 美元）│（ 美元）┃
┠──────┼─────┼───────┼──────┼──────┨
┃ │ │ │ 元 │ 元 ┃
┃ │ │ （ ） │（ 美元）│（ 美元）┃
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┃ 近三年企业主要产品质量检测情况 ┃
┠──────┬─────┬────────────┬────────┨
┃ 年 月 │ 型 号 │ 检测单位名称 │ 检测结果 ┃
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┃ │ │ │ ┃
┠──────┼─────┼────────────┼────────┨
┃ │ │ │ ┃
┠──────┼─────┼────────────┼────────┨
┃ │ │ │ ┃
┠──────┴─────┴────────────┴────────┨
┃ 计量工作情况 ┃
┠──────┬───────────────────────────┨
┃计量机构名称│ ┃
┠──────┼───────────────────────────┨
┃计量机构人数│ 人，其中：技术人员 人 ┃
┠──────┼───────────────────────────┨
┃ 计量等级 │批准单位： 批准日期： ┃
┠──────┴───────────────────────────┨
┃备注： ┃
┃ ┃
┃ ┃
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附表二
出口汽车产品质量许可证 产品主要检测设备明细表
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┃ 序号 │ 设备名称 │ 数量（台） │ 制造单位 │ 用途 │技术状况│备注┃
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┃ │ │ │ │ │ │ ┃
┃ │ │ │ │ │ │ ┃
┃ │ │ │ │ │ │ ┃
┃ │ │ │ │ │ │ ┃
┃ │ │ │ │ │ │ ┃
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附表三
出口汽车产品质量许可证 检测抽样登记表
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┃样品名称│ │样品型号│ ┃
┠────┼──────────────────┼────┼─────┨
┃样品编号│ │样品数量│ ┃
┠─┬──┴─┬─────────────┬──┼────┼──┬──┨
┃ │地点 │ │时间│ │基数│ ┃
┃ ├────┼─────────────┴──┴────┴──┴──┨
┃抽│样品状 │ ┃
┃ │况说明 │ ┃
┃ ├────┼────────────────┬────┬─────┨
┃ │抽样人 │ 年 月 日 │企业代表│ ┃
┃样│ ├────────────────┤ │年 月 日┃
┃ │ 签字 │ 年 月 日 │ 签字 │ ┃
┠─┼────┼─────────────┬──┴────┼─────┨
┃ │封条张数│ │ 样品存放地点 │ ┃
┃封│ 及编号 │ │ │ ┃
┃ ├────┼─────────────┼───────┼─────┨
┃样│样品接收│ │ 封样人签字 │ ┃
┃ │ 人签字 │ 年 月 日 │ │年 月 日┃
┠─┼────┼─────────────┼───────┼─────┨
┃ │时间 │ │ 地 点 │ ┃
┃启├────┼─────────────┴───────┴─────┨
┃ │启封时样│ ┃
┃ │品状况 │ ┃
┃封├────┼────┬────┬──────┬────┬─────┨
┃ │抽样部门│ │检测单位│ │企业代表│ ┃
┃ │代表签字│ │代表签字│ │ 签字 │ ┃
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注：此表一式３份，由抽样部门、检测单位、企业各持一份。
附表四
出口汽车产品质量许可证
整车质量检验项目评定依据和评分方法
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┃序│ 检验项目 │应得分数│ 评定依据 │ 评分方法 ┃
┃号│ │ │ │ ┃
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┃０│保安项 │ │ │ ┃
┃ │（１）排放 │ │ │保安项是评定成品┃
┃ │a.汽油车怠速工况下CO│ │GB 3842 │汽车质量的否定项┃
┃ │、HC浓度 │ │ │。表中所列检验项┃
┃ │b.柴油车自由加速工况│ │GB 3843 │目必须全部达到国┃
┃ │下烟度排放值 │ │ │家标准要求，否则┃
┃ │（２）噪声 │(不计分)│ │评为不合格。当初┃
┃ │a.加速行驶车外噪声 │ │GB 1495 │检出现不合格项时┃
┃ │b.匀速行驶车外噪声 │ │ │，允许加倍抽样复┃
┃ │c.匀速行驶车内噪声 │ │ │检一次，如仍不合┃
┃ │（３）制动性能 │ │ │格，成品即评为不┃
┃ │a.制动距离 │ │GB 7258 │合格 ┃
┃ │b.制动力分配（后轴）│ │ │ ┃
┃ │c.减速度 │ │ │ ┃
┠─┼──────────┼────┼───────┼────────┨
┃１│基本性能 │ 10 │QCn 29008.2 │第（３）项不合格┃
┃ │（１）直接档最低稳定│ │QCn 29008.4 │扣５分；其余每一┃
┃ │车速 │ │ │子项不合格扣３分┃
┃ │（２）直接档加速 │ │ │；总计最多扣１０┃
┃ │原地起步换档加速 │ │ │分 ┃
┃ │（３）限定条件下使用│ │ │ ┃
┃ │燃料消耗量 │ │ │ ┃
┃ │直接档等速行驶最低燃│ │ │ ┃
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