论患者隐私权保护
　　　　　　　　　　　　　　－－兼论侵害“告知后同意”之请求权基础

　　　　　　　　　　◇郭明龙 天津师范大学 副教授

　　关键词: 患者隐私权 告知后同意 医疗损害责任
　　内容提要: 隐私权已从传统消极防御面向发展到兼具积极支配面向，主要包括四项权能: 隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。《侵权责任法》第 62 条、第 61 条、第 55 条和第 56 条对应以上四种权能并共同构筑了患者隐私权范畴。患者隐私支配权需要借助于对患者的“告知后同意”实现，告知的内容应当包括医师同时兼具的研究者身份与潜在利益冲突。“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济，但作为某种权利得到保护系必然趋势，这种权利应是隐私权而非自主权。侵害患者“告知后同意”之隐私权的请求权基础应为第 6 条第 1 款，涉及赔偿责任时应适用特别规定第 55 条第 2 款，所涉损害主要系精神损害。


患者隐私权对于保护患者人格权益、维护医患关系和谐具有重要意义。中国《侵权责任法》第 2 条明定隐私权属于该法所保护的民事权益，同时第 62 条对侵害患者隐私权之侵权责任作了专门规定。然而第 62 条规定是否涵盖患者隐私权保护之全部? 其与第七章“医疗损害责任”其他条文是什么关系? 侵害患者隐私权的请求权基础是什么? 笔者略陈管见，以求抛砖引玉。
一、患者隐私权之涵义揭示
隐私权作为严格法学意义的概念使用，不过才一百多年。而在中国据学者统计，1987 年以前未曾发表过有关隐私权研究的文章，1988 年以前，中国立法文件和最高人民法院司法解释未曾使用过“隐私”这一概念。[1]2虽然在经验上法律概念本应具有一定程度之概括性和不确定性，但无论是比较法上还是中国，对于隐私和隐私权用语之社会意义与法律意义，现实上相对于其他法律概念而言仍呈极度之分歧或者更具争议。患者隐私权，在语用上似乎约定俗成，实则并未得到很好的界定，学界诸多研究分歧仍系语用之争。所以，患者隐私权研究仍需从隐私权概念界定开始。
( 一) 隐私权之发展: 从消极隐私权到积极隐私权
隐私权之概念诞生于美国，1890 年学者 SmauelWarren 和 Louis Brandeis 发表《论隐私权》( The Rightto Privacy) 一文，主张个人的独处权利不容侵害。但直至 1905 年，在 Pavesich v． New England Life Ins．Co． 一案中乔治亚州高等法院才宣布隐私权是州法的一部分，开启了隐私权司法保护之先河。具有里程碑意义的是 1960 年 Prosser 教授所发表的《隐私》( Privacy) 论文，将对隐私权的侵害分解为四种情形:( 1) 侵扰他人的独居、隐秘与私人事务; ( 2) 公开揭露他人私生活领域; ( 3) 公开置他人被公众误解; ( 4) 为了自己的利益盗用他人姓名或肖像。[2]310以上四种隐私侵权各有其构成要件，但共性在于“不受干扰的独处”或“不要别人管( to be alone) ”的权利，仅具有消极防御性质，一般被作为古典意义上的隐私权。从1965 年 Griswold v． Connecticut 案开始，隐私权的内容被导引到全新的事实领域，发展出来“宪法隐私权”: 从个人信息的披露、窃听、测谎、通讯秘密到性自由、避孕、堕胎、家庭关系、消极安乐死，以及个人的行为和外表等都属于隐私权范畴。[3]47—120“新的隐私权即自主性( Autonomy) ”，[4]隐私权成为私生活的自我控制权而具有了积极权能。
“德国法上，并没有直接的 Privacy 概念，但是不论从其法制史、学说史或当前实证法与实务见解来考察，德国法上主要是透过人格、一般人格权与私领域保护等几个概念的运作来达成相对于美国法中之privacy 的保护效果。”[5]166传统见解认为，人格权具有专属性、不可转让性和不可继承性，因不允许支配和处分而只具消极性。[6]53但随着社会发展，一般人格权在消极防御权能之外发展出来了“个人信息自决权”: 本人有权决定，哪些有关个人的信息可以透露给公众，以及这些信息可以被如何使用。[7]55个人信息自决权一方面赋予个人对其信息不被他人非法收集利用的自由，另一方面享有支配、处分的自由，兼具消极性与积极性。虽然美国法中的“privacy”与大陆法系中的“一般人格权”指涉外延范围并不完全一致，然而，两大法系“隐私权( 一般人格权) ”包括了消极防御权和积极支配权这一点并无差别。日本民法和中国台湾“民法”均规定有隐私权，同样发展出来积极支配权能。日本的隐私权经历了从仅为私法上的权利到同时是宪法权利的过程以及在概念上从消极被动的、要求他人放任自决独处而不被打扰的权利到积极主动的、控制个人信息的权利的过程;[8]159 －160中国台湾地区隐私权的保护范围包括个人的秘密空间和资讯自主( 资讯隐私) ，并已形成以个人资讯自决权为中心的法律体系。[9]
( 二) 患者隐私权之概念范围: 是否仅限于第 62条?
虽然《侵权责任法》第 2 条和第 62 条规定了隐私权和患者隐私权，但并未对之加以界定。就隐私权的内涵与外延，中国学界认识不一，按照《侵权责任法》制定后立法机关有关官员的解读，“隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息，私人活动和私有领域进行支配的人格权”; 隐私权的客体包括身体秘密、私人空间、个人事实与私人生活; 隐私权主要包括四项基本权能: 隐私隐瞒 权、隐 私 利 用 权、隐 私 维 护 权、隐 私 支 配权。[10]8，307 －308而按照最高人民法院相关法官的解读，“所谓患者隐私权，是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私，不受任何形式的外来侵犯的权利。这种隐私权的内容除了患者的病情之外还包括患者在就诊过程中只向医师公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及其他缺陷或者隐情。”[11]433对照以上界定会产生疑问: 第 62 条是否为患者隐私权保护之全部?
按第 62 条，医方对于患者的隐私有“保密”义务，“泄露”和“未经同意公开”构成侵权，似乎只是隐私隐瞒权。它包括自然人对身体隐秘部位的保密权，这是自然人一项最原初的隐私权。因为早期人类的隐私意识即萌发于裸露身体隐私部位的羞耻心，今天的隐私权最早也是从“阴私”的范围逐渐扩大演变而来的。此外，隐瞒权还包括对其他不欲为他人所知的个人信息的保密权，任何人未经许可不得刺探、公开和传播。如果第 62 条规定仅属隐私隐瞒权，隐私权另外三项权能何以体现? 第 62 条显属对消极隐私权之保护，积极隐私权之保护何在?
二、患者隐私权保护之规范体系
按患者隐私权四项权能，其保护应构成规范体系，而第 62 条仅为规范之一。
( 一) 患者隐私隐瞒权: 第 62 条
患者隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不欲为人所知的权利。但目前很多学者不正确地将隐私隐瞒权等于患者隐私权保护之全部，如有学者指出实践中侵犯患者隐私权的主要情形有:( 1) 超出知情范围刺探患者隐私; ( 2) 故意泄露、公开传播或直接侵扰患者的隐私; ( 3) 医务人员非诊疗职责需要而知悉患者隐私; ( 4) 直接侵入患者身体侵害隐私; ( 5) 医方擅自允许对治疗过程的教学观摩; ( 6)未经患者同意公开其病历资料及有关资料; 等等。[12]这种认识，与我们传统上对隐私权之语用有关，如在中国较早的民法教科书中，执笔者即认为: “隐私权也称为私生活的秘密权，是指公民对自己的个人生活和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”[13]487《侵权责任法》第 62 条之规定受到了这种认识的影响，以致掩盖了其他权能，容后展开。
还须指出，第 62 条虽然规定了患者隐私隐瞒权，但并不完整，“泄露”和“未经同意公开”不足以涵盖所有的侵权行为样态。按照立法机关官员解读，泄露患者隐私，既包括医疗机构及其医务人员将其在诊疗活动中掌握的患者个人隐私信息，向外公布、披露的行为，如对外散布患者患有性病、艾滋病的事实，导致患者隐私暴露，精神遭受巨大痛苦，也包括未经患者同意而将患者的隐私暴露给与诊疗活动无关人员的行为。未经患者同意公开其病历资料分为两种情形，一是出于医学会诊、医学教学或者传染病防治的目的，公开患者的病历资料，二是医疗机构本身对病历资料管理不善，向未取得患者同意的人公开，造成患者损害，前一种情形需要具体分析，后一情形则构成侵权。[10]309 －311显然，该两种侵权行为样态无法涵盖超出知情范围之刺探、直接侵扰、直接侵入等侵害隐私之情形，目前只能通过对“泄露”进行扩张解释完成司法续造，以涵盖其他样态。
( 二) 患者隐私利用权和维护权: 第 61 条
根据学者界定，“隐私利用权是指自然人对于自己的隐私，不仅仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权，自然人对于自己的个人资讯可以进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利，这种利用权的内容，是自己自我利用而不是他人利用”。“隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利，包括: 禁止他人非法收集个人信息资料传播个人资讯，非法利用个人情报; 对于私人活动禁止他人干涉、追查、跟踪、拍照、摄影，禁止非法搅扰; 对于私有领域禁止刺探、宣扬等。”[14]688笔者认为，以上界定未臻准确。隐私内容不限于个人信息但主要为个人信息，各有关国际组织、国家或地区一般循“个人信息( 数据) 保护法”或“隐私保护法”加以保护，信息主体的权利一般应当包括: ( 1) 查询或请求阅览，( 2) 请求制给复制本，( 3) 请求补充或更正，( 4) 请求停止搜集、处理或利用，( 5) 请求删除，等等（注：参见孔令杰: 《个人资料隐私的法律保护》，武汉大学出版社2009 年版，第 216 页以下。 比较典型的立法如 1980 年经合组织( OECD) 《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》、1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 95/46/EC) 、2003 年《德国联邦数据保护法》、日本 2003 年《个人资料保护法》、中国台湾地区 2010 年“个人资料保护法”、美国 1974 年《隐私法》和 1996 年《健康保险便利及责任法》等。）。隐私维护权似乎不宜界定为司法保护请求权这种程序权利，而应界定为针对个人信息本身的实体权利，隐私利用权和维护权应当包括查询或请求阅览权、请求制给复制本权、请求补充或更正权、请求停止搜集、处理或利用权与请求删除权等。
《侵权责任法》第 61 条规定: “医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”本条规定了医疗机构和医务人员依规制作和妥善保管病历资料之义务与患者查阅、复制权，对于患者隐私权保护有重要意义。比较法上，患者病历资料属于个人信息，且一般被认为属于敏感个人信息或特殊隐私而受到特别保护，只可以为特定医疗卫生目的而加以处理（注：1981 年欧洲理事会有关个人信息自动化处理的个人保护协定中最早将个人信息( 数据) 划分为一般的个人信息与特别类型的个人信息，特殊个人信息受到特别保护。这种划分在其后 1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 第 8 条) 中继续被延用下来，也成为了欧盟各国制定个人信息( 数据) 保护法的基本指南，如奥地利、保加利亚、比利时、冰岛、匈牙利、意大利、荷兰、德国、瑞典等国家在其制定的个人信息保护法中也确立了这样的条款，有的国家进一步将特殊类型的个人信息明晰化为“敏感个人信息”。美国 1996 年《健康保险便利及责任法》中将其作为隐私。）。第 61 条尚有两个问题需要通过解释填补漏洞: ( 1)患者权利不全面。实体法上患者除有权对病历资料进行查阅、复制之外，还应有权请求补充和更正、请求停止处理和利用。实践中我国即曾发生过患者请求更正病历之案例，法院最终以“诚实信用原则”支持了患者请求，说明立法之不足与司法续造之必要性（注：参见《患者更正个人医疗信息有法可依》，载《劳动午报》2011 年 5 月 21 日第 3 版。）。( 2) 限制患者查阅、复制病历资料范围不当。目前中国《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》等将病历区分为客观性和主观性病历，前者是指记录患者症状、生命体征、病史的病历资料，即《医疗事故处理条例》第 10 条第 1 款所明确的“门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单( 检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”，后者是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录，指的是“死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录”。现在患者仅有权查阅所谓客观性病历。遍观各国、地区关于个人信息或个人数据、隐私保护的立法，尚未发现有对患者查询、复制权范围如此限制的立法例。
( 三) 患者隐私支配权: 第 55 条、56 条
隐私支配权属于隐私权积极权能，是指自然人对于自己隐私有权按照自己的意愿进行支配，许可他人介入或利用。根据上引中国学理界定，患者隐私之外延应包含针对空间、身体、行为以及个人信息等，就“空间”而言，是指诊疗过程中患者希望在隐密的场所进行如要求病房之间必须有隔离视线之屏障，手术室必须彼此独立等等，以避免医疗过程为他人所见所知; 就“身体”而言，患者于医疗过程中应有权排除他人未经同意以手术等方式侵入其身体，并且亦应有主动决定是否接受手术等权利; 就“行为”而言，患者亦应有权决定是否配合诊疗或其它应配合的行为模式;最后就“个人信息”而言，是指患者对于自我之治疗个人信息有决定给予谁以及给予何种信息内容的权利。有学者将隐私支配权等同于德国法上的“信息自决权”，[15]注意到了隐私权积极权能，但却忽视了隐私权作为私人生活和领域自我决定之其他维度。对于患者隐私支配权，即患者自主性或自我决定，各国一般借助于“告知后同意”实现。告知后同意( In-formed Consent) （注：也有学者译为“知情同意”、“充分说明与同意”、“告知的同意”等，参见龚赛红、董俊霞: 《论患者知情同意权的限制》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009 年第 5 期，第 65 页; 陈子平: 《医疗上“充分说明与同意( informed consent) ”之法理》，载《东吴大学法律学报》，2000 年第12 卷第1 期，第47 －84 页; 谢哲胜: 《无过失医疗责任:医师的梦魇? 病人的救星?》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集( 一) 总则、债编》，元照出版公司 2000 年 10 月版，第 295 页。笔者认为，告知后同意表述强调医师的告知义务，更为确切，宜采。），于 20 世纪 60 年代肇始于美国，80年代进入研究的全盛期，已发展出较细腻、清楚的理论架构，[16]并流传至欧洲各国及日本、中国台湾地区等，广为采纳。中国虽起步较晚，但发展迅猛，“告知后同意”的概念也逐渐普及，并开始落实到医学教育以及法制的建立上。[17]77医疗中的告知后同意，“乃指医师有法律上的义务，以病人得以了解的语言，主动告知病人病情、可能之治疗方案、各方案可能之风险与利益，以及不治疗之后果，以利病人做出合乎其生活形态的医疗选择。未取得病人之告知后同意所进行之医疗行为，医师应对该医疗行为所造成的一切后果负责。”告知后同意其实是一个由医师进行说明，而患者加以理解，接着共同作出决定的医患互动过程。但如果涉及与研究利益冲突，应另行告知。当然告知后同意法则并非绝对，有三种情形医师执行医疗行为可以不必得到患者的告知后同意: 紧急情况( e-mergency) 、病 人 放 弃 ( waiver ) 、及 治 疗 上 的 特 权( therapeutic privilege) 。[18]
其实早在 1982 年卫生部颁布的《医院工作制度》中，中国就确立了签署手术同意书制度。后来的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等法律法规都部分确立了告知后同意规则，不过，最完整、最细致的规定是《医疗机构管理条例》第 33 条和《医疗机构管理条例实施细则》第 62 条。[19]但中国《侵权责任法》第一次明确规定了侵害患者告知后同意之侵权责任。该法第 55 条第 1 款就医疗机构的说明义务作了规定: “医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意; 不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条第 2款则就侵害患者告知后同意的责任作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第 56 条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形即治疗上的特权作了规定: “因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”以上规定显示，中国“告知后同意”规则及其例外之基本框架已确立，但尚未完整，如患者知情放弃( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]
第 55 条第 1 款分为两句，规定了两种告知义务，即第 1 句规定的适用于所有“诊疗活动”的普通说明义务和第 2 句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形的特殊说明义务，后者需以书面形式“告知后同意”。由于立法者没有在第 2 句中使用“等”字进行概括描述，该特殊说明义务应仅限于法定的上述三种情形。但遗憾的是，本条遗漏了医学研究情形或者医师与研究者角色冲突时对患者告知之情形。生物医学发展到今日，血液样本、基因信息及医疗病历记录的搜集与利用，往往是研究进行的基本素材，而且为了有效比对出健康者与患者间的差异、研究罕见疾病以外的一般常见疾病，研究者所需要搜集的样本资料的数量愈来愈庞大。各大医院的主治医师，除了替患者看诊，普遍都还有研究任务，所以往往是身兼“医师”与“研究者”双重角色。一个身兼研究者身份、以患者为自己研究对象的医师，他今天所做出的判断究竟是基于自己的研究利益，还是基于为患者设想的患者最佳利益，在许多案例情形中可能是有所冲突的，所以对于医学研究中医师/研究者的告知内容应当加以规范。在这方面，具典型意义的案例系美国 Moore v． Regents of the University of Cali-fornia 一案。该案中，医师经向患者告知后取得其同意切除了病理组织，但从未向患者透露其将利用所切除的患病组织进行一项医学研究。手术后，医师还要求患者每隔一段时间回院复诊，每次均采集组织样本，仍未向患者透露其正在进行之研究。患者得知后强烈不满，认为自己的主体性受到侵犯，身体受到剥削，因而控告医师侵犯其财产权。加州最高法院认为原告人体组织被切除后对其基因不享有财产上的利益，被告方不构成强占( Conversion) 诉因，对被告方取得的专利权细胞株原告不能主张利益，但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任（注：See Moore v． Regents of University of California，51 Cal． 3d120，127 － 128 ( 1990) ． 关于 Moore 案探讨较多，可以参见 Keith Seal-ing，Great Property Case － Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v． Regents of the University of California，46 St． Louis U． L．J． ( 2002) ，p． 755．）。Moore 案中法院对于告知后同意之理解，完全仅限于医患关系之中，法院认同患者权利必须受到重视，所以医师所采取之医疗方式必须是在患者知悉与同意之情况下方能进行，但是法院却未加斟酌于医学研究中参与者是否应有值得保护之权利，再加上法院根本不认为参与者对于其与身体分离之组织具有所有权，所以对此部分而言，法院系间接否认了研究者具有告知后同意这种法律上的义务。但在随后的 Greenbergv． Miami Children’s Hospital 案件中，法院最后认定在医学研究中于某些情况下，研究者具有告知之义务，但是研究者告知之内容，并不包括研究者可能获得的经济利益（注：Greenberg v． Miami Children ＇s Hospital Research Institute，Inc． ，264 F． Supp． 2d 1064 ( 2003) ．）。有学者批评指出，倘若在从病人取得检体或者利用其身体之前，医师已达成为病人谋求最大健康福利的任务，曾经清楚地告知病人自己的双重角色，并且确实让病人了解: 就研究的部分，他们并没有参与的义务，即使他们拒绝提供检体，也完全不影响他们得到应有的医疗照顾; 同时，也清楚地跟病人说明研究的目的、参与研究可能的风险、以及研究背后是否会有商业利益。在这些事先说明都已经完备的情况之下，才是符合研究伦理的“告知后同意”，也才不会误导病人、让他误以为这是为了接受治疗所不得不为的“同意”。[21]
国际上，1995 年 9 月，世界医师会总会通过《关于患者权利修正的里斯本宣言》，在“自己决定权”原则中增加了“患者有权拒绝参加医学研究或医学教育的权利”。人类基因组组织伦理委员会 2000 年发布的《关于利益分享之声明》、联合国教科文组织2003 年发布的《国际人类基因数据宣言》和 2005 年发布的《世界生物伦理与人权宣言》，以及 2003 年世界卫生组织报告《基因资料库: 利益利用及其对人类及专利权之冲击》，皆强调无论是由公共机构或是私人机构所进行的人类基因信息、蛋白质体信息或生物样本的搜集，及其后的处理、使用和保存，均应事先取得当事人在不受到经济利益或他种个人利益加以引诱的情况下，所为之告知后同意，实际间接认为相关研究中应当向参与者揭示并告知其研究利益。近年来随着与国外合作研究项目的增加，研究领域中的告知后同意开始在中国受到一定关注，一系列法规颁布，如《人类辅助生殖技术管理办法》、《药品临床试验管理规范》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等。中国卫生部 1998 年发布、2007 年修订的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法( 试行) 》确立了对涉及人的研究项目的伦理审查和监督的准则，强调研究参与者的利益高于研究利益，按第 20 条伦理委员会对涉及人的生物医学研究项目的审查要包括“研究人员与受试者之间有无利益冲突”和“受试者是否因参加研究而获得合理补偿”。第 55 条第 1 款应做扩张解释，以涵盖医学研究情形。
三、患者隐私权保护之侵权请求权基础
( 一) 第 62 条单独规定之意义: 是否与第 2 条重复?
对第 62 条规范意义之讨论，需要从《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”之体系开始。这一点学界存有争议:
第一种观点，《侵权责任法》第 54 条、第 57 条和第 58 条规定的是医疗技术损害责任; 第 55 条、第 56条和第 62 条规定的是医疗伦理损害责任，并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[22]419，428，441 －442如此，违反告知义务与侵害患者隐私权的责任属于医疗伦理损害责任项下独立并列的类型。
第二种观点，《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定: 第一，规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任; 第二，规定了侵害隐私权的责任; 第三，规定了违反知情同意义务而产 生 的 责 任; 第 四，规 定 了 不 必 要 检 查 的 责任。[23]371 －372，380 －381依此，侵害隐私权与违反告知后同意的责任属于医疗损害责任项下之独立责任。
第三种观点，认为医疗损害的过错认定包括三种情况: ( 1) 违反告知同意义务; ( 2) 违反医疗机构的注意义务; ( 3) 法定过错推定标准。[24]235 －237如此，违反告知后同意义务属于过错之一种，同样不属于对患者隐私权的侵害。
综观三种观点，均未将违反告知后同意义务作为侵害患者隐私权范畴，也未将拒绝查询、复制病历资料( 第 61 条) 与隐私权相挂钩。其实，这种处理在立法起草过程中已经显现，在全国人大常委会对《侵权责任法( 草案) 》进行二次审议的过程中，全国人大法律委员会曾作出过相关说明: “关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定: 1． 诊疗损害实行过错责任……2． 医务人员未尽告知义务的赔偿责任……3． 因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”（注：全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法( 草案) 》主要问题的汇报，2008 年 12 月 22 日十一届全国人大常委会第六次会议。）可见，草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型而并未与患者隐私权侵害相联系。曾有学者提出问题: 第 62 条与第 2 条一般隐私权的界定和保护无质的差异，单独规定意义何在? 其给出的答案为，系基于医疗领域中对患者隐私权侵犯的易发或多发性和认定保护的复杂性，单立条款保护表明对患者隐私的尊重和保护具有合理性。[25]笔者认为，以上问题系真问题，但答案并不全面，第 62 条之规范意义主要在于其作为患者隐私隐瞒权与第 55 条、56 条的患者隐私支配权，第 61 条的患者隐私利用和维护权共同构成完整的患者隐私权。
( 二) 患者隐私权保护请求权基础之构建: 以“告知后同意”之侵害为中心
第 62 条、第 61 条涉及到对隐私权相关权能的侵权责任，本文不赘。第 55 条所规定之“告知后同意”的请求权基础较为特殊，本文专门研究。在中国台湾地区，基于其侵权行为“侵害权利”、“违反保护他人之法律”、“故意悖于善良风俗致害”之三层结构，有学者主张违反“告知后同意”之请求权基础虽然可以透过其“民法”违反保护他人之法律之规定来建立，但是如此处理不仅有解释上的疑义，而且从建立一套完整而清晰的告知后同意法则来说，并不足够，因此主张在权利谱系中新增一项独立的权利: “自主权”。“自主权”乃是一个独立于“身体权”、“隐私权”而存在的权利，保护的是个人的“知的利益”以及“作决定的自由”。[26]笔者认为，中国《侵权责任法》请求权基础结构与台湾地区“民法”差异较大，自不能照搬，但同样涉及该两个问题: ( 1) 权利和法益在中国侵权责任法上的保护有何差异? ( 2) 侵害“告知后同意”的侵权请求权基础是什么?
1． 权利与法益在《侵权责任法》保护上之区分
关于民事权利与民法所保护的利益( 法益) 在侵权法上的保护差别，中国学说一般认为，应当对绝对权的保护和其他利益的保护区分其构成要件，对债权和利益的保护程度应弱于绝对权。[27]77—78比较法上，法国民法典就侵害的对象没有区分权利和法益，对侵权造成的损害都要一体适用同一构成要件承担责任，过失侵害纯粹经济利益时原则上应赔偿损害; 而德国法区分侵害权利和法益设定了不同的构成要件，原则上不赔偿纯粹经济损害，除非加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律、故意违反善良风俗或者符合某个特别规则规定的要件。按照参与立法有关官员的解读，中国《侵权责任法》第 2 条之民事权益范围没有采纳德国模式，对民事权利和法益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。[10]10
但是，这种保护模式受到学界极力批评，有学者指出: 侵权法必须在行为自由和权益保障之间进行妥当的权衡，如此保护模式使得几乎所有的请求权基础规范，都可能被解释为以任何类型的民事权益为保护对象。而这在理论上将是灾难性的，在实践中将是危险的。所以，必须在解释上对绝大多数规范的保护范围或者保护方式进行限制，必须对其进行目的性限缩，在实质上依照德国模式确定其构成要件。[28]对于第 2 条第 2 款，多数学者一方面认为《侵权责任法》延续《民法通则》模式有利于建立一个开放、相对独立的侵权责任法体系，符合国际上侵权责任法的发展趋势，另一方面却以主观要件或者因果联系对民事法益的救济加以限制，对民事权利和法益区别保护，实际上以法国模式的一般侵权行为条款，得出区别保护的解释结论。[11]21，26面对立法，这种矛盾立场自然有其苦衷。值得注意的是，在《侵权责任法》出台前，中国已有《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》( 法释[2001]7 号) 在《民法通则》第 106 条确立的侵权责任框架中采取了德国法的解释方法: 将可以请求精神损害赔偿的人格权益区分为权利侵害类型和公序良俗违反类型，解释的起草者明确其参考了德国法。[29]20 －37笔者认同学界意见，对《侵权责任法》第 2 条和第 6 条、第 7 条在适用上应当通过解释，对权利与法益区别其构成要件和力度，绝对权应得到更强、更有力的保护。
2． 侵害“告知后同意”的请求权基础
“告知后同意”可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济，但随着“告知后同意”的迅猛展开，成为权利得到更强的保护系必然趋势。有学者虽论证了侵害患者知情同意权侵权责任在体系上应具有独立性，但对该主张之意义却未做任何交代。[30]前引三种观点中，无论将“告知后同意”之违反作为伦理损害、过错认定的标准，还是医疗损害的一种类型，皆没有注意到其请求权基础，即侵害“告知后同意”时何种“权利”受到了侵害?
“告知后同意”之过程，如果违反经“同意”的义务，医疗行为如果没有取得患者的同意，本身就是侵害患者身体权的侵权行为，但同时可以与侵害“告知后同意”发生竞合，赔偿请求权可以选择请求，此处专门讨论侵害“告知后同意”的责任。前引认为“告知后同意”应属自主权而非隐私权的观点，其理由是: 首先，患者“隐私权”是一个消极权利，要求义务人( 医师) “不作为”( 不泄漏秘密) ，而“自主权”作为一个积极权利，要求医师“告知说明”( 作为) 在性质上并不相同; 其次，隐私权的范畴应界定在“信息隐私权”上，而未扩及到“自主隐私权”。[26]笔者认为，争议又回到了隐私权的范畴界定上，本文已通过比较法和国内学说对隐私权概念加以梳理后得出结论，隐私权具有消极和积极性，包括但又不限于信息隐私权。对照《侵权责任法》第 2 条，隐私权应成为“告知后同意”的唯一合适的权利宿主。
需要强调的是，第 55 条第 2 款并非侵害患者告知后同意的唯一请求权基础，因为其仅仅规定了造成损害的赔偿责任。医疗损害责任适用过错责任，而第6 条第 1 款系过错责任的一般条款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”（注：第 6 条第 1 款规定仍存在问题，侵权责任方式虽然一体规定，但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产之适用并不需要“过错”要件。）。其中“民事权益”指向了第 2 条第 2 款，而“侵权责任”指向了第 15 －22 条之各种侵权责任方式。《侵权责任法》沿袭《民法通则》，对侵权责任方式一体规定。侵害患者“告知后同意”的隐私支配权，如果撇开损害要件可适用第15 条第1 款、第21 条之“停止侵害”责任方式; 如果未造成患者人身损害或者严重精神损害而不能请求精神损害赔偿，可以适用“赔礼道歉”责任方式; 如果造成严重损害，这种损害系“医疗伦理损害，侵害的是患者的知情权和自我决定权，损害事实主要不是人身损害事实( 尽管也有人身损害事实) ，而是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害，主要是精神损害赔偿”，[22]444赔偿责任系对患者隐私权受害的赔偿。此时，虽然既可以适用第 55 条第 2 款，也可以适用第 6 条第 1 款，两者法条竞合，但第 55 条第 2 款系特别规定应优先适用，其“赔偿责任”另外指向第 22 条的精神损害赔偿。所以，侵害患者“告知后同意”，其请求权基础应为第6 条第1 款，涉及赔偿责任时应优先适用第 55 条第 2 款。
四、结论
历经发展，隐私权具有消极防御和积极支配双重面向，具有隐私隐瞒权、隐私利用和维护权、隐私支配权四种权能。如此涵义下的患者隐私权非《侵权责任法》第 62 条单独调整，第 62 条仅作为患者隐私隐瞒权、与第 61 条患者隐私利用权和维护权、第 55 条、第 56 条患者隐私支配权共同构成隐私权保护体系。隐私支配权之保护各国一般通过“告知后同意”规则实现。第 55 条第 1 款所规定之“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者借助注意义务之违反得到救济，但随着“告知后同意”的迅猛展开，成为权利得到更强保护系必然趋势，其应当属于隐私权而非自主权。侵害患者隐私支配权，其请求权基础应为第 6 条第 1 款，涉及赔偿责任时应按照“特别规定优于一般规定”适用第 55 条第 2 款，该“损害“主要系一种精神损害。

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令
　（第４２号）


　　《郑州市城市市容管理办法》业经一九九三年六月十二日市人民政府第十三次常务会议讨论通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代市长　朱天宝
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九四年二月十九日

　　　　　　　　　　　　 郑州市城市市容管理办法

第一章　总则





　　第一条　为了加强城市市容管理，净化、美化城市环境，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据国务院发布的《城市市容和环境卫生管理条例》，结合本市实际情况，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市市区建成区及城乡结合部、建制镇的建成区、工矿区、开发区、风景旅游区。
　　城市中所有单位和个人都必须遵守本办法。


　　第三条　城市市容管理工作实行专业人员管理和群众管理相结合的原则。


　　第四条　市城市市容行政主管部门是市人民政府管理城市市容的职能部门，负责组织实施本办法。
　　各县（市）、区城市市容行政主管部门和工矿区、开发区、风景旅游区的有关行政主管部门，在市城市市容行政主管部门的指导下，负责本辖区的市容管理工作。
　　街道办事处、镇人民政府在上级人民政府的领导下和县（市）、区城市市容行政主管部门的指导下，负责本辖区的市容管理工作。


　　第五条　各级人民政府应当鼓励城市市容管理的科学技术研究，推广先进的管理经验和技术，提高城市市容管理水平。


　　第六条　各级人民政府及其有关部门、社会团体、企业事业单位和新闻单位，应当重视并加强城市市容管理的法律、法规、规章和科学知识的宣传、普及，提高公民的市容环境意识。


　　第七条　所有单位和个人均有维护和改善城市市容的义务，对违反城市市容管理法律、法规、规章的行为，有权制止、检举、揭发。


　　第八条　所有单位和个人应当尊重城市市容管理人员的劳动，不得妨碍、阻挠城市市容管理人员依法履行职务。

第二章　建筑物容貌管理





　　第九条　城市中的建筑物和设施，应当符合国家和本市规定的城市容貌标准。


　　第十条　现有建筑物应当保持外型完好、整洁。
　　沿街楼房、围墙、大门应当定期进行刷新，破损严重影响市容观瞻的，应当进行修缮。


　　第十一条　临街建筑物的阳台、平台、外走廊和窗外，不得堆放、吊挂有碍市容的物品。


　　第十二条　在临街楼房上搭建雨棚、遮阳蓬帐和封闭阳台、平台、外走廊，必须符合市、县（市）城市市容行政主管部门规定的标准。


　　第十三条　主要街道两侧的建筑物前，应当设置透景、半透景的围墙、栅栏或者绿篱、花坛（池）、草坪等。


　　第十四条　任何单位和个人不得在街道两侧和公共场地擅自搭建建筑物、构筑物或者其他设施。需要搭建临时建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得市、县（市）城市市容行政主管部门同意后，方可按照有关规定办理其他审批手续。

第三章　道路容貌管理





　　第十五条　任何单位和个人不得在街道两侧和公共场地擅自堆放物料。因建筑施工等特殊情况确需在街道两侧和公共场地临时堆放物料的，必须征得县（市）、区城市市容行政主管部门同意后，方可按照有关规定办理其他审批手续。


　　第十六条　道路上设置的机动车、非机动车停车场地应有明显标志，漆划明显界线，车辆必须摆放整齐。


　　第十七条　临街施工场地的材料、机具应当摆放整齐，临街面应当设置高度不低于一百八十厘米的临时围墙或用围布遮挡。围墙或者围布以外，不得堆放物料、漫流污水。


　　第十八条　经批准临时占用道路设置的集贸市场、摊群应当整洁有序，不得在市场、摊群范围外经营。未经批准不准在道路上进行生产、修理、加工、卖艺、摆摊设点、店外经营等活动。


　　第十九条　各级人民政府及其有关部门应当采取措施，严格控制并逐步减少现已占用道路的集贸市场、摊群。
　　凡临时占用道路设置摊点、摊群、停车场及举办宣传、展销一条街活动，由城市市容行政主管部门会同有关部门确定占道时间、规划、布局、性质和容量，并负责监督、检查。


　　第二十条　道路上交通、公用等设计应定期进行清洗、刷新，保持完好整洁。


　　第二十一条　城市道路和公共场地的积雪，应当按市、县（市）人民政府的规定及时清除。
　　任何单位和个人均应积极履行清除积雪的义务。

第四章　广告标志容貌管理





　　第二十二条　设置户外广告、霓虹灯、画廊、招贴栏、读报栏、标语牌等应当内容健康、外型美观、位置适当，布置形式与街景相协调。
　　设置大型户外广告必须征得市、县（市）城市市容行政主管部门同意后，方可按照有关规定办理其他审批手续。


　　第二十三条　户外广告、霓虹灯、画廊、招贴栏、读报拦、标语牌、标志牌、路名牌等应当定期维修、刷新，保持完好、整齐、美观；已破损的，其设置单位应当更新或拆除。


　　第二十四条　禁止在城市建筑物、设施和树木上涂写、刻画或擅自张贴、悬挂广告。


　　第二十五条　所有单位和个人在城市建筑物、设施上悬挂或张贴标语、启示等宣传品，均须经县（市）、区城市市容行政主管部门批准。
　　法定节日张挂庆祝标语和宣传栏内张贴宣传品的除外。法定节日张挂庆祝标语不得用纸张制作，并采取悬挂方式，节后十日内由悬挂单位撤除。


　　第二十六条　商业橱窗陈设应讲究艺术性，保持整洁美观。


　　第二十七条　户外广告、橱窗、路名牌、站名牌、地名牌、标语牌、牌匾等面向社会公众的用字必须规范，书写必须工整，保持整洁完好。不得使用不规范文字，不得有错别字、残缺字。

第五章　其他容貌管理





　　第二十八条　城市的落叶、枯草以及树枝、刨花应当及时清扫并集中外运。禁止在城市焚烧落叶、枯草以及树木、刨花等废弃物。


　　第二十九条　禁止在市区内饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽。因教学、科研以及其他特殊情况需要饲养的，应经区城市市容行政主管部门批准。
　　市区城乡结合部农民饲养家畜家禽，必须实行圈养。


　　第三十条　各级国家机关、社会团体、驻郑部队、企业事业单位、沿街居民区、停车场管理单位和个体经营者均实行“门前三包”责任制，按市人民政府的规定在划定的责任地段内负责包卫生、包绿化、包秩序。


　　第三十一条　城市裸露黄土的沿街空地，除按规定应由市政或园林部门铺装、绿化者外，由沿街单位负责铺装或种植花草。

第六章　市容监督检查





　　第三十二条　市、县（市）、区城市市容行政主管部门和工矿区、开发区、风景旅游区的行政主管部门负责本行政区域内的市容监督检查工作，对其他有关行政管理部门涉及城市市容管理的工作，进行协调、指导。


　　第三十三条　市、县（市）、区城市市容行政主管部门设立市容管理监察队伍，负责宣传城市市容管理的法律、法规、规章，对违反本办法的行为进行批评、教育、制止、纠正和处罚。
　　衔道办事处、镇人民政府可根据实际情况，组织街管会、“门前三包”执勤员等群众性市容管理监察组织，在城市市容行政主管部门的指导和授权范围内协助开展市容监督检查工作。


　　第三十四条　市容管理监察人员和群众性市容管理监督人员应当忠于职守、秉公执法，不得滥用职权、以权谋私。在执行公务时应当佩带统一标志，并主动向被监察者出示监察证件。


　　第三十五条　市容行政主管部门应设立社会监督电话和举报信箱，接受群众的监督和举报。
　　对违反本办法的行为，任何单位和个人都有权向城市市容行政主管部门举报。城市市容行政主管部门应在接到举报后及时调查处理，并将处理结果答复举报人。举报人要求为其保密的，市容行政主管部门应当为其保密。

第七章　奖励与处罚





　　第三十六条　凡符合下列条件之一的单位和个人，由城市市容行政主管部门给予表彰或奖励：
　　（一）维护和改善城市市容有较大贡献的；
　　（二）对城市市容管理工作提出有价值的建议或科学技术研究及推广应用成绩突出的；
　　（三）检举、揭发违反本办法的行为，经查证属实的。


　　第三十七条　违反本办法第十条、第二十二条、第二十三条规定的，责令限期刷新、修缮或拆除。在限期内拒不刷新、修缮或拆除的，处以五百元以上、一千元以下罚款。


　　第三十八条　违反本办法第十一条规定的，责令限期纠正，拒不纠正的，处以五十元以下罚款。


　　第三十九条　违反本办法第十二条、第十四条规定的，责令限期改正或拆除，并可按每平方米处以五十元以下的罚款。


　　第四十条　违反本办法第十五条、第十七条规定的，责令限期清理，并可按每平方米处以二十元以上、但总额不超过二千元的罚款。


　　第四十一条　违反本办法第十八条、第十九条规定，在集贸市场外无证经营的，没收经营物品，并可处以二百元以下罚款。


　　第四十二条　违反本办法第二十四条、第二十五条规定之一的，责令限期纠正，并可处以二十元以上、二百元以下罚款。


　　第四十三条　违反本办法第二十九条规定的，责令限期处理或予以没收，并可处以十元以上、五十元以下罚款。


　　第四十四条　对违反本办法的单位和个人的罚款，可采取当场缴纳或限期缴纳的办法执行。
　　被处罚的单位和个人当场拒不缴纳罚款或者不在限期内缴纳罚款的，市容行政主管部门可决定扣押物资，并出具扣押凭证，罚款缴纳后立即将扣押物资退还。
　　当事人在期限内拒不执行城市市容行政主管部门责令限期拆除处罚决定的，经市、县（市）、区人民政府批准，由城市市容行政主管部门组织强制拆除，所需费用由当事人承担。


　　第四十五条　本办法第三十七条至第四十三条规定的处罚，由城市市容行政主管部门和工矿区、开发区、风景旅游区的行政主管部门决定。
　　本办法规定以外的其他违法行为，影响城市市容的，由有关部门依照有关规定处理。城市市容行政主管部门有权要求有关部门依法查处。


　　第四十六条　围攻、辱骂、殴打市容管理人员或者妨碍、阻挠市容管理人员依法执行职务的，由公安机关按照《治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第四十七条　当事人对城市市容行政主管部门及工矿区、开发区、风景旅游区的行政主管部门作出的具体行政行为不服的，可在知道具体行政行为之日起十五日内向作出具体行政行为的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。期满不申请复议，也不向人民法院起诉，拒不履行具体行政行为的，由作出具体行政行为的机关申请人民法院强制执行。


　　第四十八条　市容管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分或经济处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章　附则




　　第四十九条　未设建制镇的城市型居民区，可参照本办法执行。


　　第五十条　本办法具体应用问题，由市城市市容行政主管部门负责解释。


　　第五十一条　本办法自发布之日起施行。本市过去有关规定与本办法抵触的，按本办法执行。