从一案例对营业执照的营业期限的分析/卫勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 19:29:15   浏览:9102   来源:法律资料网
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从一案例对营业执照的营业期限的分析

卫勇


某工商机关于2008年3月受理了一个企业延长经营期限及补检上一年度年检的申请,该企业为一液化气有限公司,经营期限为2003年4月至2007年4月,以前该企业的资质为建设部门颁发的临时资质,所以没有参加2006年的年检,直至2007年8月该企业取得了正式的资质许可。在2008年1月该企业被工商机关以超期为由为由进行了处罚,并要求企业在限期内进行补办。
该工商机关受理后,以申请材料不符合法定形式,决定不予受理,后来该企业不断上访,经法制科会同登记科及省局法制处商议的意见,决定依据行政许可法第50条的第1款的规定,驳回请求,该企业不服认为依据公司法的规定经营期限为企业自主行为且我已经被工商部门进行了处罚,应该为我办理相关手续,虽然没有参加2006年度的年检,但我现在各种审批手续齐全,登记机关没有理由要吊销我的执照。现在此问题也没有了结

分析从上述案例,应该基于以下认识:
一、基本的法理制度
不同的市场主体的登记事项均属于法律、行政法规规定的事项,而其它的下位法均不能对其进行规定;根据是否在营业执照上载明,可分为营业执照(法定证明文件)载明的登记事项和登记文书(法定登记文书)载明的登记事项;营业期限或者经营期限是否作为法定的登记事项,根据不同的主体法可归纳为以下几种情形:一是明确规定为登记事项的,如《公司登记管理条例》第九条把“营业期限” 规定的公司的登记事项,《企业法人登记管理条例》第九条把“经营期限”规定的非公司法人登记注册的主要事项等,二是章程或者协议应当或者可以约定营业期限的,如外资法(合资、合作属于应当约定的范畴,合营属于可以约定的范畴)、合伙法(可以约定合伙期限)、农民专业合作社等,登记时应在相关的地方载明,三是既不属于法定登记事项也不属于约定的事项,而是属于可自行申报或者便于监督管理进行登记的事项予以核定的,如个体、独资等。
二、区别的关键所在
首先,《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《行政许可法》第五十条规定的“行政许可的有效期”不是等同的概念。企业的营业期限是该企业合法存续的期间,营业执照上的营业期限不应根据前置许可的有效期限核定,也不应该根据前置许可的有效期限对营业执照的营业期限变相设置成为营业执照的有效期限;并且前置许可的有效期限一般是法定的,即是由法律、法规或者细化的规章明确规定了有效期限的,一般规定为3—5年,但也有临时和长期的;而作为不同类别的市场主体,最终获得主体资格的行政许可即营业执照的经营期限或者营业期限,纵观相关的所有市场主体法均没有明确规定,即主体资格的许可的期限不是法定的,而是由投资人在有关章程或者协议中约定的,或者在登记时结合自己的情况自行申报的期限,或者行政机关便于监督管理结合管理习惯自行核定的期限,这是主体资格的许可和其前置许可最大的区别之处。
其次,《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《企业法人登记管理条例》第九条规定的非公司法人登记注册的主要事项“经营期限”也有一定的区别。对前者,虽然规定为8项登记事项之一,但是在变更登记的专章中,仅没有对营业期限如何进行变更登记作出具体规定,更没有对营业期限的变更登记的具体情形进行列举或概括列举,由此可以说明,在一般情况下,只有章程约定的营业期限届满,才可产生营业期限的变更登记问题,而前置许可的有效期限届满不是执照营业期限届满的充分条件。对后者,《企业法人登记管理条例》第十七条明确规定为应当申请办理变更登记。在《企业年检办法》中对公司法人和非公司法人进行审查的主要事项就可知道,不仅仅是文字上的区别。
再次,《公司登记管理条例》第九条规定的公司的登记事项“营业期限”和《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项规定的“营业执照有效期”也是不同的法律概念。营业执照有效期至今还没有任何一部法律、行政法规进行明确规定,只是为今后立法预留一个空间而已,目前没有法律实践上的意义。这不是强辩,也不是语义的混同。同时,国家局相关的行政解释也有明确规定,企业营业期限届满没有申请变更登记或者注销登记,工商部门应该责令办理变更登记或者注销登记,对拒不办理的,才应依法处罚。
另外,前置许可虽然有效期届满,但是没有被前置许可机关依法注销,其效力应该待定,在此不再深究。
三、期限的自治性质
非公司法人和外商投资企业法中专门有经营期限的条款进行规定,而《公司法》中却没有营业期限的规定,且在公司章程的必备条款中也不是规定的必须载明的事项,但在其条例中却明确规定为八项登记事项之一;公司登记条例关于登记事项“营业期限”的概念,是指公司成立日期至公司终止日期这一期间,成立日期就是设立登记时执照的签发日期,终止日期就是注销登记的日期,但是在公司的八项登记事项中,对其他登记事项都有进行变更登记的法条进行明确的规定,而只是没有营业期限的变更登记条款,为什么呢?这说明公司的营业期限属于公司自治的范畴,是否约定营业期限?约定多长的营业期限?是否约定改变营业期限?不需要公权力的干涉,是否继续经营或者终止经营活动,由公司自己决定后,办理营业期限的变更登记进行续期即可。
四、案件的性质认定
首先,先前营业执照的营业期限核定为2003年4月至2007年4月,其依据是什么?是前置许可核准载明的期限?是章程约定载明的期限?还是工商机关根据管理习惯核定的期限?不同的情况对其违法行为性质的认定和登记采取不同的程序息息相关。对第一种情形,如果其前置许可有效期届满或者被吊销、注销,企业应申请营业期限的变更登记或者注销登记,否则,应以不按规定办理变更登记论处,因为注销前进行清算,登记机关依法是可以知道的;对第二种情形,企业权力机关或者有权人可修改章程或者协议变更营业期限,并申请营业期限的变更登记,否则,也应以不按规定办理变更登记论处;对第三种情形,其实质是行政机关的一种监督管理方式,有一定的效力,对个体和非公司企业法人可以不服从监督管理论处,但是对其他主体好像目前没有明确的法律责任依据。
其次,公司执照上载明的营业期限终止日期为2007年4月届满,企业应该参加2006年度的年检而没有参加有错,2007年8月该企业取得了正式的资质许可应该及时补检而没有补检也有错,这些错误被行政机关于2008年1月发现,并予以了处罚,但是是怎么处罚的?无论上述何种情形,只要工商机关以《无照经营查处取缔办法》或者相关实体法认定为无照,并进行处罚,都似有不妥。如果办案机关定性为无照经营,则堵死了补检和变更的路,自然其后的结果就是唯一的选择;如果办案机关以未参加2006年度检验和未依法办理变更登记处罚,则补检和进行营业期限续期的变更登记不存在法律上的障碍。关键是办案机关选择了何者进行处罚?选择的是否正确?个人认为选择前者是错误的。
五、把握的三项原则
综上,纵观本事件全过程,登记机关的行为不符合企业便捷设立和低成本设立原则,同时又有违政府诚信原则。到目前为止,企业被处罚了,又没有做出吊销的行政处罚,又不能再对同一行为作出第二次处罚,同时又不能加重处罚。2006年度、2007年度年检又不给补检,企业至今又没有申请注销登记。并且,生效的处罚决定要求补检,工商机关(办案机构)已经给企业指出了怎么办,但是工商机关(登记机构)又不许企业这样办,怎么能出尔反尔呢?难道系统内部的矛盾需要外部的当事人为此埋单吗?严重有违政府诚信之原则。这不是解决问题的办法。
另外,假使企业注销了,再走设立登记程序,一是不利于债权债务的处理,二是重新设立存在法理上的困难,如果使用原企业名称,不能及时核准,且无论如何,前置许可上的企业名称随着营业执照的注销已不能独立存在,但是其前置许可又依法有效。如果在工商机关另行核准一个名称,当事人凭新名称在没有设立登记前向前置许可机关申请前置许可的变更登记,法律又没有规定。一般原则下,营业执照部分载明事项的变更登记是以前置许可的变更登记作为其变更登记的前提条件,如果前置许可不进行变更登记,那么作为营业执照的经营范围就不能核准,也就设立不能。
至今,企业的违法行为必须要付出这样的代价吗?既不能补检,又不能续期,也不能设立,把此企业弄得既上不了“天堂”又下不了“地狱”,就这样生死不能悬在半空中吗?是让它“风化”还是让它“蒸发”?这样也有违企业便捷设立和低成本设立之原则,也不符合当前鼓励创业和增加就业的政策。
总之,不论是什么领导也不论是什么机构,不能只求行政合法性这一形式正义,还必须深刻理解行政合理性这一最重要的实质正义,深入实践中的法律,践行在法律中的实践,这才是有灵魂的法律,这才是有人性的法律,这也才是依法行政的最本质所在。
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财政部关于做好中央预算单位清产核资户数清理工作的通知

财政部


财政部关于做好中央预算单位清产核资户数清理工作的通知
财政部




国务院各部委、直属机构,党中央有关部门,全国人大常委会办公厅、全国政协办公
厅、最高人民检察院、最高人民法院、中国人民解放军总后勤部、武警总部,各有关
社会团体、中央各有关企业集团,新疆生产建设兵团:
为认真做好中央预算单位清产核资工作,明确2000年中央预算单位清产核资工作范围,保证中央预算单位清产核资工作全面彻底和不重不漏,各部门(单位)要以2000年3月31日为截止日期,对所属预算单位的户数进行清理登记。现就有关事项通知如下:
一、预算单位的户数清理工作,是指由各单位按照统一的清产核资工作范围要求,确定所属单位(系统内)应作为本次中央预算单位清产核资工作组织对象的基本单位数量。其主要目的:一是准确界定预算单位清产核资工作范围,确保预算单位清产核资工作全面彻底、不重不漏;二是
掌握基本单位数量,核实清产核资工作组织对象;三是明确各部门(系统内)与基本单位之间的工作职责,加强工作组织落实,确保按时完成各项工作任务。
二、预算单位基本户数清理的工作范围是,2000年3月31日以前注册成立、具有独立的法人资格、能够独立编制会计决算报表,并符合下列条件之一的行政事业单位:(一)中央国家权力机关、行政机关和具有财政经常性经费关系的其他机关、政党组织;(二)由机构编制主管
部门核定事业编制、具有财政经常性经费关系的事业单位;(三)列入国家行政编制或事业编制、具有财政经常性经费关系的社会团体;(四)各部门(单位)所属具有财政经常性经费关系且实行企业管理的事业单位;(五)中央大型企业(企业集团)下属有财政经常性经费关系的事业单
位;(六)其他具有财政经常性经费关系的各类行政事业单位。
财政经常性经费关系是指由财政提供日常经费保障或近3年(1998年、1999年、2000年)连续有财政专项经费。
三、对预算单位清产核资基本户数的确定,以独立核算会计单位为准统计。下列情况不属于预算单位清产核资基本户数:(一)属行政事业编制序列,但无经常性财政经费关系的单位;(二)单独办公,但不属于独立核算报账单位,如办事处等,应纳入其会计单位的工作范围;(三)
事业单位的附属经营单位和投资举办的各类经济实体,在此次预算单位清产核资工作中,只对其投入、收益上缴等情况进行清查,不纳入基本户数清理的工作范围。
四、中央预算单位户数清理的工作内容包括:按管理级次进行逐级核实和汇总上报基本单位状况,分类上报直属预算单位名称,并明确有关工作职责。各部门(单位)预算单位户数清理工作:一是要按照户数清理工作范围的要求,以清产核资“基本单位”为标准,对本部门(单位)所
属单位从上到下进行清理核实,并以编制管理部门核准成立的批文或注册登记机构注册登记的名称为准进行核对;二是按统一清理要求,在对本部门(单位)清理后的预算单位户数按管理级次进行逐户核实和逐级汇总的基础上,填报基本户数清理汇总表;三是对全部本级直属单位的名单按
“应列入清产核资范围”和“未列入清产核资范围”分类汇总上报,并对未列入清产核资范围的单位逐户说明理由;四是根据清产核资有关工作要求,明确与所属单位的清产核资组织工作关系及相应职责。
五、各部门(单位)预算单位户数清理工作,按行政隶属及财务关系组织进行,采取“自上而下清理核实、自下而上汇总上报”的办法进行;实行全国垂直管理的部门(如税务、海关等),要全面负责本系统的户数清理工作,清理工作必须自上而下清理到所有基本单位;中央大型企业
(企业集团)只负责其下属的具有财政经常性经费关系的事业单位的户数清理工作;属于3月31日前国家有关文件已明确,由原主管部门移交(含并入)其他部门(单位)或地方管理的单位,由接收的主管单位负责其户数清理及清产核资工作。
六、各部门(单位)从接到本通知之日起,按统一工作要求抓紧组织实施预算单位户数清理工作,并将预算单位名单及全部户数情况于2000年4月20日前报财政部(清产核资办公室)。军队、武警、国家安全部门商财政部清产核资办公室后,按上述工作要求,自行组织对所属单
位的户数清理。财政部(清产核资办公室)将会同有关部门(单位)进行各部门(单位)户数清理工作结果的复核。
七、预算单位的户数清理是组织开展清产核资的重要前期准备工作任务,直接关系到整个清产核资工作组织和工作质量。各部门(单位)要严格工作要求,如实反映预算单位的基本户数,并在核对无误的基础上按时上报,确保清产核资工作对象不重不漏。
附:一、中央预算单位基本户数清理情况汇总表(略)
二、中央预算单位清产核资工作范围直属单位名录表(略)
三、所属其他未列入清产核资工作范围直属单位名录表(略)



2000年3月22日

常州市国有土地使用权招标拍卖暂行规定

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发[2001]7号

关于颁发《常州市国有土地使用权招标拍卖暂行规定》的通知

各市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:

现将《常州市国有土地使用权招标拍卖暂行规定》颁发给你们,望认真贯彻执行。

二00一年一月三日


常州市国有土地使用权招标拍卖暂行规定


第一条 为了规范国有土地使用权招标、拍卖出让(以下简称土地招标、拍卖)行为,建立公开、公平、公正的土地市场秩序,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》、《国有土地使用权出让转让规划管理办法》及其他有关法律、法规规定,结合我市实际,制定本规定。

第二条 凡在常州市区范围内从事国有土地使用权招标、拍卖出让活动均适用本规定。

第三条 市政府成立的常州市市区国有土地使用权招投标、拍卖工作领导小组负责土地供应年度计划的审定和监督;土地招标、拍卖方案的审定(包括出让底价确定);土地招标工作中重大问题的协调和决策。

市土地行政管理部门依照本规定依法组织实施土地招标、拍卖活动。

第四条 凡市区范围内的商业、金融、旅游、娱乐、商品房开发(包括企业“退二进三”)用地,必须通过招标、拍卖方式取得土地使用权。

属于下列情况之一的,必须拍卖出让。

(一)以获取最高出让金为主要目的,以出价最高为条件确定受让人的;

(二)对土地使用者资格没有特别限制,一般单位或个人均可能有受让意向的;

(三)土地用途无特别限制及要求的。

对不具备拍卖条件的,原则上必须公开招标出让。

第五条 拟招标、拍卖出让的土地,应按有关法律、法规规定的审批权限报人民政府批准。

第六条 土地招标、拍卖活动应有计划地进行。市国有土地使用权招标拍卖出让年度计划由市计划行政主管部门会同市土地、建设、规划、房产、财政等部门根据社会经济发展计划、产业政策、城市规划制订,报经市人民政府批准。

第七条 招标、拍卖出让的每幅地块位置、用途、年限、建设指标和其它条件应由市人民政府土地行政主管部门会同规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,内容包括:做好拟招标、拍卖地块的勘测、定界、规划选址与设计,明确地块开发建设指标,编制地块图、招标或拍卖须知、标书及其它文件等。方案经市人民政府批准后,由市土地行政主管部门组织实施。

第八条 土地招标、拍卖活动应遵循合法、公开、公平、公正的原则,并接受社会和上级土地行政主管部门的监督。

第九条 举行土地招标、拍卖活动,市土地行政主管部门应提前10日发布公告,公布竞投(买)的时间、地点、地块,并向竞投(买)人提供拟招标或拍卖地块的面积、位置、用途、开发程度、土地使用年限、规划设计要求等有关资料,参与人具备的条件和竞投(买)规则,接受咨询等。

土地招标、拍卖出让活动应依法进行公证。

第十条 土地招标、拍卖出让底价的评估,应当以市物价会同土地行政管理等部门公布的基准地价和标定地价为基础,参照当地的市场价格,由依法设立的具有土地评估资质的评估机构评估。并经市土地行政主管部门审核确认后报同级人民政府批准。

第十一条 竞投(买)人应了解招标、拍卖地块的有关资料,遵守规则,依法参与竞投(买),不得弄虚作假、相互串通、竞相压价。

第十二条 有下列情形之一者,土地行政主管部门应取消竞投(买)人的竞标(买)资格。

(一)有拖欠土地出让金现象的;

(二)有取得土地使用权二年以上未开发建设的;

(三)土地用于商品房开发,不具相应的房地产开发资质的;

(四)有违法用地、违法建设现象,且尚在处理之中的。

第十三条 土地行政主管部门进行土地招标,依据竞投出价、支付土地出让金期限、银行资信、企业开发业绩等经评标小组综合评定确定中标人。

第十四条 土地使用权招标出让的基本程序。

(一)土地行政主管部门发布招标公告。

(二)投标者报名。

(三)土地行政主管部门按照招标文件要求对投标人资格进行审查。

(四)经审查合格的投标人领取有关招标文件并交付保证金,在规定的时问内将密封的标书投入指定标箱。

(五)土地行政主管部门邀请各投标单位和公证人员及有关部门人员召开开标会议,宣布评标、定标办法,当众启封宣读标书,进行验标并宣布标底。

投标人有权要求查询开标记录及附件。

(六)按公告的决标条件及程序确定中标人;采用本规定第十三条为中标条件的,应由评标小组在开标后5日内对投标书进行评标、定标。

(七)土地行政主管部门向中标和不中标者发出书面通知,未中标的,定标后7日内退还保证金。

(八)中标人在接到中标通知书后15日内与市土地行政主管部门签订土地出让合同并缴纳不低于土地使用权出让金15%的定金。

(九)中标人按合同约定付清土地使用权出让金后依法办理土地登记及领取国有土地使用证书。

第十五条 土地使用权拍卖的基本程序。

(一)土地行政主管部门发布拍卖公告;

(二)竞买人报名参加竞买;

(三片 卖人按照拍卖文件资料要求对竞买人资格进行审查登记,并由竞买人交付保证金、领取拍卖文件资料;

(四)在规定的地点、时间按下列程序公开拍卖:

1、土地拍卖师主持人简介地块位置、面积、用途、规划要求及其他有关事项;

2、公布拍卖起叫价;

3、竟买者按规定的方式竞相应价或加价,其最后应以出最高价者即为竞得人;

4、签订树 卖成交确认书入

(五)竞得人应在拍卖成交之日起15日内与土地行政主管部门签订土地出让合同;

(六)竞得人按规定期限付清土地出让金后,依法办理土地登记、领取土地使用证书。

第十六条 所有投标人的投标方案达不到中标条件的或所有竞买人报出的最高价均低于出让底价的,招标人或拍卖人可以宣布停止该幅土地使用权的招标、拍卖活动。

第十七条 中标人或免得人交纳的投标(或竞买)保证金可抵土地出让金,未中标人或未竞得人交纳的保证金予以退还。

第十八条 按规定通过招标、拍卖取得国有土地使用权的可凭《中标通知书》和《拍卖成交确认书》向有关部门申办基建立项和房地产开发经营许可等有关手续。

第十九条 土地招标、拍卖成交后中标人或竞得人不按规定签订土地出让合同的,应赔偿组织该地块招标、拍卖支出的全部费用,该地块由市土地行政主管部门重新组织出让。

中标人、竞得人未按规定期限付清土地出让金或地价款的,土地行政主管部门可报请同级人民政府批准解除土地出让合同,保证金不予退还,并收回土地使用权,同时可按土地出让金总额的10%收取违约金。

第二十条 中标人或竞得人已按规定期限付清土地出让金,土地行政主管部门未按约定提供出让土地的,中标人或竞得人有权解除合同,由土地行政主管部门双倍返回定金,同时中标人或竞得人可请求相当于土地出让金总额10%的违约赔偿。

第二十一条 土地招标、拍卖活动必须严格执行国家的法律、法规和本规定的有关规定。土地招标、拍卖结果应报上一级土地行政主管部门备案,并接受其监督。对不符合规范的土地招标计 卖活动,经同级人民政府批准后,可以宣布其结果无效,造成的损失由责任人承担赔偿责任。

第二十二条 土地招标、拍卖工作人员在土地招标、拍卖活动中,接受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第二十三条 竞标人、竞买人以弄虚作假欺骗手段非法取得土地使用权的,由土地行政主管部门取消其中标或竞得资格,收回其土地使用权,没收已交付的定金,对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第二十四条 各所辖市可根据各市的实际情况,参照本规定,制定相应的实施办法。

第二十五条 本规定自公布之日起生效。



常州市人民政府
2001年1月3日